Coronavirus y Derecho (XXII): las medidas de intervención y de ocupación transitoria de industrias, instalaciones y locales

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El art. 13 del Real Decreto de declaración del estado de alarma[1] regula tres tipos de medidas que pueden ser adoptadas por el Ministro de Sanidad para el aseguramiento del suministro de bienes y servicios necesarios para hacer frente a la pandemia: en primer término, la impartición de las “órdenes necesarias”; en segundo término, la intervención y ocupación transitoria de industrias, instalaciones y “locales de cualquier naturaleza”; y en tercer término, la práctica de requisas temporales y la imposición de prestaciones personales obligatorias.

En la entrega anterior nos ocupamos de las requisas y de las prestaciones personales obligatorias, que tenían como base, en los tiempos de declaración del estado de alarma, el art. 11 b) LOAES[2], desarrollado de manera general por el art. 8 del Real Decreto 463/2020. Ahora vamos a centrarnos en las medidas de necesidad relativas a la intervención y a la ocupación temporal de actividades económicas, instalaciones y locales, contemplada en los arts. 13 b) y 15.2 del citado Real Decreto, a partir de las previsiones del art. 11 c) LOAES[3].

Conviene reproducir aquí este último precepto, que dispone que “el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes: (…) c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados[4], dando cuenta de ello a los Ministerios interesados”.

En el marco de este panorama jurídico, se han suscitado estos últimos días dos cuestiones desde sendos altos responsables del Gobierno de la Nación: por un lado, la relativa de hasta dónde puede llegar la intervención de las empresas en una economía de mercado como la española; y, por otro, la referida a la posibilidad de que las Administraciones Públicas dispongan de las viviendas de propiedad particular contra la voluntad de sus propietarios.

 La prohibición absoluta de ocupación temporal de los domicilios particulares.

Empezando por la última cuestión formulada, ésta tiene, realmente, un recorrido nulo. Los problemas están suscitados por la redacción “farragosa” y “deficiente” del apartado 3 del art. 4 de la Orden TMA/336/2020, de 9 de abril[5], que dice así:

“Las Comunidades Autónomas y las ciudades de Ceuta y de Melilla pondrán a disposición de la persona beneficiaria una vivienda de titularidad pública, o que haya sido cedida para su uso a una administración pública, aunque mantenga la titularidad privada, adecuada a sus circunstancias en términos de tamaño, servicios y localización, para ser ocupada en régimen de alquiler, de cesión de uso, o en cualquier régimen de ocupación temporal admitido en derecho. Cuando no se disponga de este tipo de vivienda, la ayuda podrá aplicarse sobre una vivienda adecuada, de titularidad privada o sobre cualquier alojamiento o dotación residencial susceptible de ser ocupada por las personas beneficiarias, en los mismos regímenes”.

No siempre resulta fácil saber qué quieren decir las normas. Muchas veces sus redactores, de forma consciente o inconsciente, expresan mandatos de manera incomprensible. Este puede ser uno de tales supuestos. En todo caso, lo que sí podemos afirmar en esta ocasión es lo que no puede decir esta previsión por prohibirlo otras normas de necesidad de mayor rango: no puede servir, en efecto, para que el Ministerio de Transportes permita la ocupación temporal de un domicilio particular.

Hay al menos dos razones para esta afirmación: en primer término, la “ocupación temporal” (en los términos jurídicos que, de manera literal, emplea la referida Orden Ministerial) está únicamente prevista por el Real Decreto de declaración del estado de alarma en sus arts. 13 b) y 15.2 (salvo error nuestro, naturalmente), que permiten la “ocupación” transitoria de “locales de cualquier naturaleza”, pero esta facultad de intervención no puede afectar a los domicilios privados, porque esta posibilidad está excluida de manera absoluta por el art. 11 c) LOAES (la ocupación transitoria de “locales de cualquier naturaleza” será siempre –dice literalmente este precepto- “con excepción de los domicilios privados”); y en segundo término, la habilitación de ocupación temporal de locales por el Real Decreto de declaración del estado de alarma se realiza a favor del Ministerio de Sanidad para la actividad de esta naturaleza, pero no del Titular del Departamento de Transportes, cuyas competencias “extraordinarias” en esta norma de excepción se ciñen exclusivamente al ámbito del transporte. Es cierto que el art. 15.2 del meritado Real Decreto se refiere a las “autoridades competentes” (cabría aquí el Ministro de Transportes), habilitándolas para la intervención de empresas o servicios en orden a “garantizar”, únicamente, “el abastecimiento alimentario”, y sin otorgar, en ningún momento, competencias en orden a la ocupación temporal de viviendas.

 

La intervención de empresas.

El Título Primero de nuestra Carta Magna recoge un catálogo de derechos y deberes fundamentales. Es cierto, en todo caso, que estos derechos cuentan con diferentes niveles de protección jurídica, sobre los que ahora no podemos detenernos. Pues bien, dentro del Capítulo Segundo (rubricado “Derechos y Libertades”) de este Título se consagra la libertad de empresa (art. 38 CE). Esta libertad atribuye a los particulares una capacidad de decisión tanto para “crear empresas” (esto es, para actuar en el mercado), como para, una vez creadas, “establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planear su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado”[6].

Esta libertad de empresa se reconoce dentro del “marco de la economía de mercado”, porque así lo impone el propio artículo de la Constitución, pero también el art. 3.3 del Tratado de la Unión Europea, que habla, además, de que esa economía sea “altamente competitiva”[7]. La referencia europea no es baladí, dado que, con independencia de nuestra Constitución Económica, las reglas supremas que rigen la vida española en este ámbito son realmente las provenientes del Derecho europeo, bien porque en buena parte de las cuestiones la Unión tiene competencia exclusiva (unión aduanera o competencia empresarial) o bien porque, en la parte restante, la tiene compartida con los Estados, habiendo sido altamente ejercida por la Unión Europea, desplazando así de manera amplia e intensa las competencias estatales (mercado interior).

Es cierto que tanto en el Derecho español (constitucional y ordinario) existen reglas que permiten la intervención de empresas como en el Derecho europeo suelen también existir cláusulas sectoriales de salvaguardia. Pero, en uno y otro caso, estas reglas nacionales y estas cláusulas europeas operan en supuestos estrictamente excepcionales y sometidas al principio de proporcionalidad, de manera que sean adecuadas para solventar la situación de crisis, que por definición es temporal, lo menos lesivas posibles y proporcionadas en sentido estricto.

Prescindiendo ahora de las cláusulas europeas de salvaguarda para los diferentes sectores económicos, y centrándonos en nuestra Constitución económica, debe recordarse que ésta estaba redactada con anterioridad a nuestra entrada dentro de la Unión Europea, y que todos sus preceptos deben interpretarse a la luz del Derecho europeo en virtud de la cesión de soberanía que al efecto se ha producido desde el primero de enero de 1986, tras el acceso de nuestro país al club europeo facilitado por el art. 93 CE.

De cualquier forma, es cierto que la vida económica española se desarrolla, según la Constitución Española, en el marco de una economía de mercado (art. 38 CE), estando toda la riqueza del país subordinada al interés general (art. 128.1 CE). De la misma manera que se reconoce la propiedad privada (art. 33.1 CE), resultando ésta delimitada por su función social (art. 33.2 CE). Eso no significa que no se puedan limitar singularmente la propiedad privada o la libertad de empresa. Faltaría más; pero respetando siempre, eso sí, el Derecho español, el Derecho europeo[8] y los Tratados internacionales firmados por nuestro país (como el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y sus protocolos adicionales[9]). La propiedad pública y la propiedad privada coexisten en nuestro país. Igual que coexisten las empresas públicas y las empresas privadas. Y el sector público ni puede acabar con la propiedad privada, ni puede hacerlo con la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado altamente competitiva. Sencillamente, porque están protegidas una y otra de manera general por la Constitución Española y por la normativa de la Unión Europea, que el Reino de España debe respetar, porque así lo ha decidido el pueblo español a través de sus representantes. Otra cosa es que puedan existir limitaciones singulares, pero siempre respetando las reglas que para ello se establecen por el Derecho.

Sobre esta base, en el caso del derecho de propiedad, debe respetarse para su ablación, dentro del marco ofrecido por el art. 33.3 CE, el sistema establecido por la Ley de Expropiación Forzosa (LEF) de 16 de diciembre de 1954 (existencia de una causa de utilidad pública o interés social, un justiprecio compensatorio a la privación de propiedad y un procedimiento que respete las garantías de todos los interesados –y, en particular, del primero de ellos, el expropiado-). Y en casos verdaderamente extraordinarios (y mientras dure la situación de emergencia) procederá un tipo expropiatorio extremo, que permite la expropiación sin procedimiento, pero no sin justiprecio (aunque se determine y se pague a posteriori). Así lo permite el art. 11 b) LOAES que posibilita “las requisas temporales” (pero también la LEF) y, bajo este paraguas, el art. 8 del Real Decreto del estado de alarma.

De forma paralela, la intervención de industrias está permitida por el art. 128 CE, pero siempre bajo el respeto de la ley (insistimos, ahora en 2020, ley española más normativa europea). Es cierto que, a diferencia de lo que sucede con la expropiación forzosa, la intervención de empresas carece de una regulación legal general (deficiencia ésta que probablemente habrá que subsanar en el futuro), pero sí que existen regulaciones sectoriales en materia financiera, eléctrica, petrolera, ferroviaria, etc. Con independencia, por supuesto, además, de la regulación prevista para situaciones críticas por la LOAES, cuyo art. 11 c) prevé, como ya hemos visto al comienzo de esta entrega, la intervención de industrias, instalaciones y locales.

Y también a diferencia de la expropiación, que supone el final de la propiedad de un bien por parte del expropiado a cambio de su justiprecio, la intervención de empresas no supone ni el final de la continuidad de la empresa ni cuestiona la propiedad (ni siquiera singularmente), reduciéndose a la toma de control temporal por parte de la Administración de su gestión con el nombramiento de administradores/interventores designados por ella, y que ejercerán sus poderes en un grado variable. Y es que, en efecto, sus poderes podrán abarcar, según los casos, desde las medidas más simples de poder de veto, hasta la más extrema de la sustitución total de los miembros titulares de los órganos rectores de la empresa, pasando por la adopción de medidas intermedias (como, por ejemplo, la relativa a la emisión de autorizaciones previas de actuación).

Las notas comunes a todas estas intervenciones consisten en que deben estar previstas por una ley, tienen que venir exigidas por el interés general, habrán de dictarse en una situación de necesidad (tiene que existir un grave peligro para un fin comunitario esencial) y observarán, asimismo, el principio de proporcionalidad.

En este último sentido, las intervenciones deberán de respetar: en primer lugar, el subprincipio de adecuación (que, por ejemplo, en su versión temporal impone que las intervenciones habrán de ser “temporales” o “transitorias” como dicen todas las leyes que las prevén, desapareciendo cuando finalice la situación de crisis que provocó su adopción); en segundo lugar, el subprincipio de intervención menos lesiva -o de intervención mínima- (que exige que esta medida sea, de entre todas las adecuadas, la menos lesiva para los derechos y libertades individuales –libertad de empresa (art. 38 CE)- y para el conjunto de la colectividad -que acepta constitucionalmente la economía de mercado-); y en tercer lugar, los efectos perjudiciales de la medida sobre la libertad de empresa de los sujetos afectados y sobre la economía de mercado socialmente aceptada no habrán de estar manifiestamente fuera de proporción en relación con los efectos beneficiosos que para el interés general supone la medida para contribuir a la superación de la concreta situación de crisis.

En Cáceres, a 16 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[2] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[3] La legislación sanitaria también alude, si bien es cierto que, de manera parcial, a medidas de este tipo. Así, el art. 54.2 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, prevé que “la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas: (…) c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias; d) La suspensión del ejercicio de actividades; e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas”.

[4] Esta cursiva es nuestra.

[5] Su referencia completa es la siguiente: “Orden TMA/336/2020, de 9 de abril, por la que se incorpora, sustituye y modifican sendos programas de ayuda del Plan Estatal de Vivienda 2018-2021, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 10, 11 y 12 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19”.

[6] Véase, por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 225/1993, de 8 de julio, Fundamento Jurídico 3.

[7] El art. 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce la libertad de empresa.

[8] El art. 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagra el derecho a la propiedad.

[9] El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales fue firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, habiendo sido ratificado por el Reino de España mediante Instrumento de 26 de septiembre de 1979. El art. 1 de su Protocolo Primero de 20 de marzo de 1952 (ratificado por nuestro país el 2 de noviembre de 1990) se refiere a la protección de la propiedad.

Coronavirus y Derecho (XXI): las medidas de las requisas temporales y de las prestaciones obligatorias contempladas por la declaración del estado de alarma

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El art. 8 del Real Decreto de declaración del estado de alarma[1] contempla dos categorías de medidas de necesidad (las requisas y las prestaciones personales obligatorias) de rancio abolengo en el Derecho Público español. Estos dos tipos de medidas tienen una cobertura legal específica en la letra b) del art. 11 LOAES[2], pero se encuentran también presentes en la actual legislación sanitaria. Y es que tanto el art. 26.1 de la Ley General de Sanidad (1986)[3] como el art. 54 de la Ley General de Salud Pública (2011)[4] prevén la intervención de medios materiales y personales, y, en todo caso, la adopción de cuantas otras se consideren necesarias para atajar la crisis sanitaria. Esta legislación estatal se encuentra reproducida en las leyes autonómicas parangonables.

La diversidad de soportes jurídicos no es baladí en relación con estas medidas por el motivo siguiente: en el Real Decreto de declaración del estado de alarma se atribuye la competencia para acordar las requisas y las prestaciones personales a las autoridades competentes delegadas (que son los ministros de sanidad, transportes, interior y defensa). Estas autoridades pueden adoptar ambos tipos de medidas de oficio o a solicitud de las autoridades autonómicas o locales. Pero no se les atribuye a estas últimas autoridades territoriales esta función. Podría pensarse que estas autoridades están despojadas por el estado de alarma de dichas competencias. Una decisión de esta naturaleza carecería de sentido, porque estas autoridades son las que están más próximas al terreno y son las más adecuadas normalmente para adoptar este tipo de medidas para solucionar problemas reducidos de ámbito local y autonómico. Aquí parece que debería funcionar el principio de subsidiariedad en sus más estrictos términos, por lo que sería más sensata la interpretación de que con el art. 8 del Real Decreto 463/2020 se pretende, realmente, un reforzamiento de las competencias de la Administración General del Estado, pero sin despojar a los Alcaldes de sus poderes de necesidad y a los Gobiernos autonómicos de los suyos.

En todo caso, el art. 8 del Real Decreto habilita a las autoridades competentes delegadas para, por un lado, acordar “las requisas temporales de todo tipo de bienes necesarios” en aras de luchar contra la crisis sanitaria (apartado primero), y para, por otro, imponer “la realización de prestaciones personales obligatorias imprescindibles” en orden a conseguir el referido fin (apartado segundo). Para la realización de estas tareas, estas autoridades estarán auxiliadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de todas las Administraciones Territoriales que integran España[5].

Las requisas de bienes

Las requisas constituyen una categoría tradicional de las expropiaciones forzosas en nuestro Derecho Administrativo. No es, por tanto, ninguna creación ex novo del Derecho constitucional de excepción.

El art. 33 de la Constitución Española (CE) reconoce el derecho a la propiedad privada, que, en todo caso, está delimitado por su función social “de acuerdo con las leyes”. Este derecho constitucional puede entrar en conflicto en casos puntuales con el interés general, siendo solucionados estos conflictos a través de la expropiación forzosa. Esta técnica jurídica, expresamente contemplada por nuestra norma fundamental[6], consiste en la privación singular a los ciudadanos de sus bienes, derechos o intereses legítimos cuando concurran causas de utilidad pública o interés social, pero siempre con la compensación de dicha privación mediante la correspondiente indemnización, llamada justiprecio.

Como cualquier otra actuación “ordinaria” de la Administración, la expropiación forzosa requiere, en circunstancias normales, seguir un procedimiento preconfigurado. Ahora bien, en circunstancias extraordinarias, puede ser imposible no sólo respetar este procedimiento administrativo ordinario, sino cualquier otro tipo de formalidad (incluso las más reducidas establecidas por el procedimiento expropiatorio de urgencia), que impida a la Administración hacerse con la propiedad o con el uso temporal de un bien para hacer frente a una catástrofe consumada o a un peligro inminente. Este es el campo de juego de las requisas, que siguen estando reguladas de manera general por la vieja Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 (LEF).

Una requisa consiste, por tanto, en una privación singular de bienes y de derechos que se realiza sin mediar ningún procedimiento expropiatorio (esto es, ni el ordinario, ni el urgente), por concurrir un supuesto de extraordinaria y urgente necesidad (o emergencia). Esta privación singular, que se extiende a “todo tipo de bienes” (englobando, por tanto, los muebles, pero también los inmuebles), puede afectar al derecho de propiedad en su integridad, pero también a alguna de sus facultades (por ejemplo, la posesión temporal).

La legislación sobre expropiación forzosa contempla dos tipos de requisas: las civiles (art. 120 LEF) y las de naturaleza militar (arts. 101 a 107 LEF).

Las requisas civiles se perfilan a través de los siguientes elementos: en primer término, sirven para hacer frente a “graves razones de orden o seguridad públicos, epidemias, inundaciones u otras calamidades”; en segundo término, la Administración, ante estas situaciones, hará lo necesario para superarlas, “sin las formalidades que para los diversos tipos de expropiación exige esta Ley [LEF]”; y, en tercer término, los particulares que sufran las requisas tendrán derecho a indemnización, pero, en este tipo de supuestos, primero se producirá la ocupación del bien y con posterioridad se determinará el justiprecio y se procederá a su pago.

Las requisas militares se caracterizan mínimamente por los aspectos referidos a continuación: en primer término, son competentes para practicarlas las autoridades militares; en segundo término, su amplitud varía muy considerablemente de encontrarnos ante, por un lado, situaciones ordinarias o, por otro, en tiempos de guerra y de movilización; en tercer término, las requisas militares también deben compensarse mediante el correspondiente justiprecio, que se determinará y se pagará con posterioridad a la ocupación o toma de posesión del bien o del derecho.

Las prestaciones personales obligatorias

Este tipo de prestaciones ha tenido una larga tradición en nuestro país, constituyendo un magnífico ejemplo el servicio militar obligatorio, la conocida “mili”, desaparecida hace ya unos años.

La Constitución Española prevé directa y nominalmente algunas de estas obligaciones, característicamente en los diversos apartados de su art. 30: en primer lugar, las referidas obligaciones militares ligadas al deber de defender a España (o la prestación social sustitutoria, para los casos de objeción de conciencia); en segundo lugar, el posible establecimiento de un servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general; o en tercer lugar, la regulación de los deberes de los ciudadanos en las situaciones de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública. En todos estos casos, existe una reserva constitucional de ley. Pero, además de estos supuestos, el art. 31.3 de la propia norma fundamental prevé la posibilidad de crear legalmente otras prestaciones de este tipo, al establecer, literalmente, que: “Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley”.

Son numerosas las leyes que, partiendo de estos preceptos constitucionales, establecen dicha categoría de deberes ciudadanos positivos de hacer (restrictivos, por tanto, de su libertad individual), en beneficio del interés general, impuestos de manera coactiva y unilateral por los Poderes Públicos, “sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla”[7]. En este sentido, resultan realmente célebres en el Derecho local hispano las prestaciones personales previstas por los arts. 128 y 129 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales[8], que obligan a los residentes (con edades entre los 18 y los 55 años) de municipios menores de cinco mil habitantes a la realización de obras de la competencia municipal (o cedidas o transferidas por otras entidades públicas), sin que pueda superar esta obligación (que puede ser “redimida a metálico”) ni quince días al año ni tres consecutivos.

Pero, centrándonos en el ámbito de las crisis sanitarias, puede constatarse también que existe de manera explícita este deber ciudadano de colaboración personal. Así, en el marco de la legislación ordinaria, la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil, regula, en desarrollo explícito del art. 30.4 CE, el “deber de colaboración”, personal o materialmente, de los ciudadanos, previendo que: “En los casos de emergencia, cualquier persona, a partir de la mayoría de edad, estará obligada a la realización de las prestaciones personales que exijan las autoridades competentes en materia de protección civil, sin derecho a indemnización por esta causa, y al cumplimiento de las órdenes e instrucciones, generales o particulares, que aquéllas establezcan” (art. 7 bis.2).

En el Derecho constitucional de excepción, además de la habilitación genérica del art. 11 b) LOAES para “imponer prestaciones personales obligatorias” para todos los ciudadanos, se permite a la autoridad competente establecer “servicios extraordinarios por su duración y por su naturaleza” al personal (funcionario o laboral) al servicio de todas las Administraciones Públicas (art. 9.1 LOAES)[9].

En Cáceres, a 14 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[2] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[3] Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

[4] Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.

[5] Véase, a este respecto, el art. 4.2 de la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo, por la que se establecen criterios de actuación para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[6] El art. 33.3 CE prevé que: “Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”.

[7] Sentencias del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de diciembre, Fundamento Jurídico 3; y 233/1999, de 16 de diciembre, Fundamento Jurídico 32.

[8] Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

[9] En desarrollo de esta previsión, la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, dispone en su artículo décimo, relativo al “régimen de prestación de servicios”, que: “Las Comunidades Autónomas podrán adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponer a los empleados públicos y trabajadores al servicio de las mismas, cualquiera que sea su categoría profesional, servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza”.

Coronavirus y Derecho (XVIII): la imposibilidad constitucional de una ampliación de las restricciones a la libertad de circulación de las personas mediante un Real Decreto-Ley

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El Boletín Oficial del Estado publicó en su número (extraordinario) 87, del domingo 29 de marzo, y tras una larga espera de múltiples horas de una buena parte de la población española (que al día siguiente no sabía si tenía que ir a trabajar o lo tenía restringido), el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.

En relación con esta norma legal de urgencia, la cuestión que vamos a analizar en esta entrega es doble: por un lado, si contiene, realmente, una ampliación de las restricciones a la libertad de circulación de las personas establecidas por el Real Decreto de declaración del estado de alarma; y, por otro, si, de verificarse de forma efectiva esta limitación incrementada, la misma resultaría constitucionalmente admisible.

Empezando por el primero de estos aspectos, el título de esta norma es bien revelador, por sí solo, de su finalidad: “reducir la movilidad de la población”. Pero, en su preámbulo, se recalca fuertemente esta misma idea:

–“Teniendo en cuenta que la actividad laboral y profesional es la causa que explica la mayoría de los desplazamientos que se producen actualmente en nuestro país, se ha puesto de manifiesto la necesidad de adoptar una medida en el ámbito laboral, que permita articular la referida limitación de movimientos y reducirla hasta los niveles que permitirán conseguir el efecto deseado” (apartado II).

–“La prioridad de la regulación contenida en esta norma es, por tanto, limitar al máximo la movilidad” (apartado II).

Es cierto que, formalmente, no se produce ninguna modificación del art. 7 del Real Decreto de declaración del estado de alarma, prorrogado por el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo[1]. Pero materialmente se endurecen muy considerablemente las restricciones a la libertad de circulación de la población mediante el cierre temporal de las actividades no esenciales con el objeto de que tan sólo siga desarrollándose la “actividad mínima indispensable”.

De ser acertada esta tesis, se habría producido una alteración del Real Decreto de prórroga del estado de alarma mediante un Real Decreto-Ley, lo cual resulta en mi opinión jurídicamente imposible. Así entramos de lleno en el análisis del segundo interrogante formulado al inicio de esta entrega.

Nos encontramos, ciertamente, ante dos normas con rango de ley, pero no existe entre ellas una relación de jerarquía (de tal manera que la norma posterior del mismo valor jurídico pueda modificar –o derogar- la anterior del mismo rango), sino que, como ya expliqué en la entrega duodécima, la relación entre el Real Decreto de prórroga y el Real Decreto-Ley es de competencia: las dos normas se aprueban siguiendo un procedimiento distinto y responden a finalidades distintas. No es cierto, por lo demás, lo que afirma el preámbulo del Real Decreto-Ley de que el mismo “no afecta (…) a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución Española”. Sin referirme a los derechos constitucionales de contenido económico (que hay unos pocos “afectados”), hay otro que innegablemente está “afectado”: la libertad de circulación de personas. Y, como hemos visto hace unos instantes, hasta el propio preámbulo de esta norma legal de urgencia lo reconoce.

Una primera consideración de técnica normativa sobre esta cuestión: los preámbulos de las normas en nuestro país[2], y pienso ahora en concreto en los Reales Decretos-Leyes (aunque la idea es generalizable a todo tipo de normas), repiten una vez tras otra de manera estandarizada la justificación de que existe una extraordinaria y urgente necesidad a la hora de dictarlos, de que no afectan a los derechos fundamentales y de que se respetan, además, los principios de buena regulación[3]. Eso no es, realmente, ninguna justificación, sino una mera cobertura formal del expediente (vulgarmente hablando). Se ha recurrido a este proceder porque no requiere otro esfuerzo que “el copiar y pegar” de la exposición de motivos de una norma a otra; y porque, probablemente, vivimos en una sociedad en la que hay una inmensa “hiperinflación normativa”. Este comportamiento se ha tolerado siempre de manera prácticamente absoluta por el Tribunal Constitucional para las normas con rango de ley (y por los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos para las normas reglamentarias). Esta tolerancia debe terminarse: el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo deben ser conscientes de qué hacen y deben poder explicarlo a la sociedad en las sesiones parlamentarias, pero también en los textos normativos que producen y que afectan a todos. Por eso, porque afectan a todos, existe un deber jurídico absoluto de explicar el porqué de las cosas, constituyendo, además, una mínima cuestión de cortesía para con la ciudadanía, que es, en definitiva, a quien todos los Poderes del Estado sirven. Y esta finalidad de servicio es su razón de ser; y no otra.

Una segunda consideración material sobre el valor de las normas y sobre las técnicas jurídicas de resolución de los conflictos normativos: podría pensarse en que la tesis de la relación jurídica de competencia entre un Real Decreto de prórroga del estado de alarma y un Real Decreto-Ley (u otra improbable norma legal dictada durante la vigencia del estado de alarma) es algo teórico. Pero, no es así. No es un mero invento de algunos profesores de Derecho que pierden su tiempo en construcciones teóricas. Esta tesis tiene su reflejo directo en nuestro Derecho positivo. Ni más ni menos que en nuestra LOAES. Obsérvese que el art. 15.1 de esta Ley Orgánica establece literalmente: “Si durante el estado de excepción, el Gobierno considerase conveniente la adopción de medidas distintas de las previstas en el decreto que lo declaró, procederá a solicitar del Congreso de los Diputados la autorización necesaria para la modificación del mismo, para lo que se utilizará el procedimiento, que se establece en los artículos anteriores”.

Podrá pensar alguien que este precepto no se refiere a la prórroga del estado constitucional de alarma, sino a la declaración y a la prórroga del estado de excepción. Y es evidente: la regulación del estado de alarma está recogida en el art. 116.2 CE y en los arts. 4 a 12 LOAES; y la del de excepción en el art. 116.3 CE y en los arts. 13 a 31 LOAES. Ahora bien, el procedimiento para decretar la prórroga del estado de alarma y para declarar el estado de excepción y para acordar su prórroga es el mismo: en todos estos casos, se toma la decisión final por Real Decreto del Gobierno de la Nación, pero previa autorización del Congreso de los Diputados (ante una anterior solicitud gubernamental). Por eso, el Tribunal Constitucional equipara jurídicamente estas tres situaciones de prórroga del estado de alarma, de declaración del estado de excepción y de prórroga del estado de excepción:

–“(…) el acto de autorización parlamentaria de la prórroga del estado de alarma o el de la declaración y prórroga del de excepción, que no son meros actos de carácter autorizatorio, pues tienen un contenido normativo o regulador (ya en cuanto hacen suyos el alcance, condiciones y términos del estado de alarma o de excepción fijados o solicitados por el Gobierno, ya en cuanto la propia Cámara directamente los establece o introduce modificaciones en los propuestos), así como el acto parlamentario de declaración del estado de sitio son, todos ellos, decisiones con rango o valor de ley, expresión del ejercicio de una competencia constitucionalmente confiada a la Cámara Baja ex art. 116 CE en aras de la protección, en los respectivos estados de emergencia, de los derechos y libertades de los ciudadanos” (Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 83/2016, de 28 de abril, Fundamento Jurídico 9; y Auto del Pleno del Tribunal Constitucional 7/2012, de 13 de enero, Fundamento Jurídico 4).

–“En definitiva, se trata de decisiones o actos parlamentarios que, aunque no dictados en el ejercicio de la potestad legislativa de la Cámara ni revestidos, en consecuencia, de la forma de ley, configuran el régimen jurídico del estado de emergencia en cada caso declarado, repercutiendo en el régimen de aplicabilidad de determinadas normas jurídicas, incluidas las provistas de rango de ley, normas a las que, como ya hemos señalado, pueden, con taxativas condiciones, suspender o desplazar durante el período de vigencia del estado de emergencia de que se trate” (ATC 7/2012, FJ 4).

En definitiva, la modificación del Real Decreto de prórroga del estado de alarma (en lo que se refiere al endurecimiento de las medidas de necesidad restrictivas de la libertad de circulación de personas o en lo referente a cualesquiera otras medidas limitativas de derechos) no puede hacerse válidamente mediante un Real Decreto-Ley, sino que únicamente resulta posible efectuarla a través de un Real Decreto adoptado al efecto, previa autorización, siempre, del Congreso de los Diputados.

En Cáceres, a 12 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[2] Los preámbulos o las exposiciones de motivos de las normas carecen de valor normativo (por todas, Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de junio, Fundamento Jurídico 7). No obstante, sí que tienen un importante papel para comprender el contexto en el que son aprobadas y, sobre todo, su finalidad.

[3] Art. 86.1 de la Constitución Española (CE) y art. 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

Coronavirus y Derecho (XVII): unas consideraciones generales sobre la restricción a la libertad de circulación de las personas como medida de necesidad estelar del Real Decreto de declaración de estado de alarma

Coronavirus y Derecho
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Los perfiles esenciales mínimos de la libertad fundamental de circulación de las personas.

La libertad de circulación de las personas está reconocida al máximo nivel jurídico por el art. 19 de la Constitución Española (CE). Este precepto, que tiene como beneficiarios inmediatos a los “españoles”, engloba un cuádruple contenido, según la jurisprudencia constitucional: el derecho a la elección de residencia de manera libre, el derecho a la circulación por el territorio nacional, el derecho a entrar en el territorio español y el derecho a salir de este mismo espacio territorial[1]. Aunque estos derechos fundamentales se refieren específicamente a los “españoles”, esto no significa que no sean extensibles, bajo determinados condicionantes, a los extranjeros[2] y, en particular, a aquellos que tengan la “ciudadanía de la Unión Europea”.

Su ubicación dentro de nuestra Carta Magna hace que estos derechos fundamentales posean un contenido esencial que sólo puede ser desarrollado mediante Ley Orgánica y que dispongan, además, del nivel de protección más elevado existente en el ordenamiento constitucional español a través del recurso de amparo.

Y, como breve colofón al contenido del art. 19 CE, este derecho fundamental se ve completado, como miembro que es nuestro país de la Unión Europea, por los derechos que tienen todos los ciudadanos de esta entidad supranacional a “circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros” [art. 3.2 del Tratado de la Unión Europea y arts. 20.2 a) y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea].

Centrados los términos constitucionales y europeos de la libertad de circulación de las personas, podremos comprender un poco mejor los perfiles de la limitación de esta libertad en el territorio español, que es naturalmente aquel espacio sobre el que el Reino de España extiende su soberanía como Estado.

La restricciones a la libertad de circulación previstas por el Real Decreto de declaración del estado constitucional de alarma[3].

Esta medida de necesidad limitativa de la libertad de circulación de las personas, que está prevista en el art. 7 del Real Decreto, tiene su base legal inmediata en el art. 11 a) LOAES[4]. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, ya contempla la posibilidad, en el marco ofrecido por la legalidad ordinaria, de adoptar las medidas necesarias en caso de enfermedades transmisibles:

“Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.

La realidad práctica nos muestra, además, que con anterioridad a la declaración del estado de alarma ciertas Administraciones autonómicas habían ordenado restricciones a la libertad de circulación de personas, con la orden de confinamiento de poblaciones enteras. Nos vienen ahora a la memoria, entre algunos otros, los casos espacialmente lejanos de Igualada (Cataluña) o de Arroyo de la Luz (Extremadura). Y ni Cataluña ni Extremadura disponen, naturalmente, de las competencias para declarar un estado constitucional de alarma.

Es cierto, en todo caso, que su inclusión en el Real Decreto de estado de alarma da una relevancia simbólica de primer orden a esta medida de restricción de los movimientos, que es, probablemente, la que más afecta a toda la población en su día a día. La inclusión en esta disposición constitucional de necesidad hace posible, además, que el órgano competente para actuar no sea ya ni un Alcalde, ni un Presidente o un Gobierno autonómico, sino el Gobierno de la Nación. Esta autoridad es la única que puede ordenar medidas tan amplias como el confinamiento de toda la población española en sus domicilios.

En todo caso, esta medida tiene múltiples aspectos que veremos a continuación, pero tanto el art. 11 a) LOAES como el art. 7 del Real Decreto reseñado subrayan la naturaleza “limitativa” de la medida sobre la libertad fundamental de circulación. Téngase en cuenta que no puede suspenderse de manera total esta libertad fundamental establecida por el art. 19 CE, puesto que esta drástica medida únicamente está constitucionalmente contemplada para los estados de excepción y de sitio ex art. 55.1 CE[5].

Los aspectos “limitativos” de esta medida se refieren, en primer término, a la prohibición de que las personas y los vehículos particulares circulen por las vías de uso público, salvo en los supuestos previstos por el Real Decreto reseñado; en segundo término, a la obligación de respetar en cualquier desplazamiento las recomendaciones y las órdenes de las autoridades sanitarias; y, en tercer término, a la habilitación al Ministerio del Interior para que pueda acordar el cierre de carreteras o la restricción de la circulación en ellas “por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico”.

Antes de proseguir, debe reseñarse que la medida de necesidad prevista en el art. 7 del originario Real Decreto de declaración del estado de alarma fue modificada tres días más tarde con el objeto de introducir una mejora técnica en su redacción. La modificación unilateral efectuada por el Gobierno de la Nación el día 17 de marzo (BOE del 18) a través del Real Decreto 465/2020[6] fue posible porque el Ejecutivo se encontraba dentro de los quince días iniciales del estado de alarma, período en el que no era necesaria una intervención autorizatoria del Congreso de los Diputados.

La extensión de la limitación de la libre circulación de personas a las fronteras hispanas con Estados miembros de la Unión Europea y con terceros Estados.

Recordemos que el art. 19 CE reconoce a los españoles, también, los derechos a entrar y a salir del territorio soberano español, y que estos derechos están complementados para todos los ciudadanos de la Unión Europea por el Derecho originario europeo.

A) El restablecimiento de los controles en las fronteras interiores terrestres europeas para los ciudadanos de la Unión.

Mediante la Orden INT/239/2020, de 16 de marzo, del Ministerio del Interior, se restablecieron los controles de las fronteras interiores terrestres de la Unión Europea inicialmente hasta el 26 de marzo, en virtud de la autorización que a este respecto contiene la normativa europea (en concreto, el Código de fronteras Schengen[7]). Estos controles fueron prorrogados por primera vez hasta el 11 de abril por la Orden INT/283/2020, de 25 de marzo, “como medida complementaria a las restricciones a la movilidad dentro del territorio español”, establecidas por el Real Decreto de declaración del estado de alarma. Una nueva prórroga hasta las cero horas del 26 de abril se ha verificado por la Orden INT/335/2020, de 10 de abril.

Según esta normativa, se permitirá la entrada en el territorio nacional a las categorías de personas que se enumeran por la Orden. A saber: los ciudadanos españoles; los residentes en España; los residentes en otros Estados miembros o Estados Asociados Schengen que se dirijan a su lugar de residencia; los trabajadores transfronterizos; los profesionales sanitarios o del cuidado de mayores que se dirijan a ejercer su actividad laboral; y aquellas otros que acrediten documentalmente una causa de fuerza mayor o de necesidad.

No afectan estas restricciones al personal diplomático y consular extranjero en el ejercicio de sus funciones, ni a las actividades ligadas al transporte de mercancías.

  1. B) La restricción de los accesos desde Estados externos a la Unión.

Estas restricciones de entrada, “por motivos de orden público o salud pública”, han sido extendidas, asimismo, a los nacionales de terceros Estados externos a la Unión o a Países Asociados Schengen por la Orden INT/270/2020, de 21 de marzo, salvo cuando sean: residentes (o tengan un visado de larga duración) en la Unión o en un “Estado Schengen”; trabajadores transfronterizos; personal sanitario o cuidadores que se dirijan a su trabajo; personal dedicado al transporte; diplomáticos y empleados consulares en el ejercicio de sus funciones; personas que viajen por imperativos familiares acreditados; y personas en las que concurran causas de fuerza mayor, necesidad o humanitarias.

En Cáceres, a 11 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Véase, por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 72/2005, de 4 de abril, Fundamento Jurídico (FJ) 5.

[2] Puede consultarse sobre esta cuestión, entre otras muchas, la STC 155/2015, de 9 de julio, FJ 2.

[3] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[4] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[5] El contenido de la suspensión de la libertad de circulación de las personas por el territorio nacional en el caso de declaración de los estados de excepción y de sitio está tasado por el art. 20 LOAES, que prevé que la autoridad gubernativa podrá, entre otras medidas, acordar la prohibición de la circulación de personas y de vehículos, la delimitación de zonas de protección o seguridad con acceso restringido, la exigencia de que determinadas personas comuniquen sus desplazamientos, la imposición obligatoria del desplazamiento de una persona fuera de la localidad que constituya su residencia habitual, etc.

[6] Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[7] Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen). El art. 28.1 de este Reglamento europeo prevé que: “Cuando el orden público o la seguridad interior de un Estado miembro exijan una actuación inmediata, el Estado miembro de que se trate podrá, con carácter excepcional, restablecer inmediatamente los controles fronterizos en las fronteras interiores por un período limitado no superior a diez días”. Estos controles son prorrogables “durante períodos renovables que no sobrepasen 20 días” (art. 28.3).

Coronavirus y Derecho (XV): consideraciones generales sobre las medidas de necesidad acordadas por el Real Decreto de declaración del estado de alarma

Coronavirus y Derecho
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En entregas anteriores hemos visto buena parte del contenido de la declaración del estado constitucional de alarma para hacer frente a la crisis de salud pública en la que actualmente estamos inmersos. Pero, sin duda, nos falta analizar otra parte verdaderamente central: las medidas de necesidad que prevé.

Si se declara este estado de emergencia es porque resulta imprescindible batallar contra el coronavirus y sus consecuencias; y el armamento central para esta guerra son las medidas de necesidad. Cualquier estudioso del Derecho Administrativo estudia alguna vez que, junto a las normas que tienen una vocación de permanencia en el tiempo, coexisten las “disposiciones-medida” (“leyes-medida” en la teorización de Carl Schmitt), que persiguen resolver un problema concreto y singular, desapareciendo formalmente o, al menos, cayendo en desuso cuando dicho problema desaparece. La vigencia indefinida es, por tanto, algo extraño a la idea de medida. El principio de proporcionalidad (en concreto, la “adecuación temporal”) hace que las medidas tengan una duración precisa: el tiempo que dure la crisis.

En las entregas próximas vamos a analizar las distintas medidas de necesidad activadas por el Gobierno de la Nación a través de la declaración del estado constitucional de alarma para la lucha contra el coronavirus. En los párrafos siguientes nos centraremos en ofrecer un cuadro general de las posibles medidas previstas por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES) y el uso nominal que ha hecho el Gobierno de ellas en el Real Decreto 463/2020[1]. Más allá de su simple enumeración, nos haremos amplio eco de ellas a partir de mañana.

A) Las medidas de necesidad previstas para la lucha contra las crisis de salud pública por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

Con esta perspectiva, la LOAES dedica dos de sus preceptos a regular las medidas de necesidad que pueden adoptarse en caso de estado de alarma, pero siempre con un límite: estas medidas no pueden suponer nunca la suspensión de un derecho fundamental. Y esto, por la sencilla razón de que la Constitución no prevé esta posibilidad. En efecto, nuestra Norma Fundamental permite en ocasiones proceder a la suspensión de algunos de estos derechos capitales, pero sólo en los casos que ella misma prevé expresamente esta posibilidad: por un lado, en supuestos de declaración del estado de excepción y de sitio[2]; y, por otro, en situaciones de actividad “de bandas armadas o elementos terroristas”[3]. Aunque, como decimos, la posibilidad de suspender en su totalidad derechos fundamentales está absolutamente excluida durante la declaración del estado de alarma, sí que pueden adoptarse medidas claramente limitativas de los mismos, y que aparecen delimitadas en los arts. 11 y 12 LOAES.

Las medidas de necesidad directamente tipificadas por estos dos preceptos legales para hacer frente a las crisis sanitarias son las siguientes:

1ª) La limitación (o el condicionamiento) de la circulación o de la permanencia de personas o de vehículos en horas y lugares determinados [art. 11 a) LOAES].

2ª) Las requisas temporales de bienes o la imposición de prestaciones personales obligatorias [art. 11. b) LOAES].

3ª) La intervención y la ocupación transitorias de industrias, fábricas, talleres o locales, con la exclusión de los domicilios privados [art. 11 c) LOAES].

4ª) La limitación o el racionamiento del uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad [art. 11 d) LOAES].

5ª) La impartición de las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción de artículos de primera necesidad [art. 11 e) LOAES]. Y en caso de que se produzca la paralización de servicios esenciales o situaciones de desabastecimiento de este tipo de productos, la intervención directa de empresas o servicios, así como la movilización de su personal (art. 12.2 LOAES).

6ª) Las medidas establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas, la protección del medio ambiente, en materia de aguas y sobre incendios forestales (art. 12.1 LOAES).

Téngase en cuenta que esta última cláusula remitía a la legislación existente en 1981 para los diferentes tipos de emergencias. Esa normativa en la actualidad es considerablemente más moderna y a ella hemos aludido en las entregas quinta y sexta de esta serie de breves artículos sobre “Coronavirus y Derecho”. Un repaso a las medidas contempladas por la legislación ordinaria específica en materia sanitaria aplicable en la actualidad demuestra, en mi opinión, que dichas medidas no tienen mucho que envidiar en cuanto a su amplitud o a su severidad a las medidas contempladas por la LOAES. Es más, todas las leyes estatales sanitarias contemplan una cláusula general de habilitación que la regulación del estado de alarma no contempla directamente. Es cierto que, como acabamos de ver, esta cláusula general se introduce por la técnica jurídica de la remisión por el referido art. 12.1 LOAES con su apelación a las medidas “establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas”. Otro tanto cabe decir de las medidas de necesidad generales previstas por la legislación sobre protección civil y sobre seguridad nacional para todo tipo de situaciones de emergencia (sanitarias o no) que pongan en peligro la vida de la población y el funcionamiento ordenado del Estado.

B) Las medidas de necesidad contempladas por el Real Decreto de declaración del estado de alarma para la lucha contra el COVID-19

Sobre esta base legal general ofrecida directamente por la LOAES (e indirectamente por la legislación sanitaria y por la normativa general existente en nuestro país para la lucha contra todo tipo de crisis), el Real Decreto de declaración del estado de alarma de 14 de marzo (RD 463/2020) previó un amplio abanico de medidas de necesidad, que, con unos ligeros retoques tres días más tarde (el 17 de marzo), propiciados por un Real Decreto de modificación del de 14 de marzo (RD 465/2020[4]), son las que siguen vigentes en estos momentos. Debe tenerse en cuenta que estas medidas han sido desarrolladas y ejecutadas por una enormidad de órdenes, instrucciones, resoluciones, etc. Y no ha faltado, incluso, algún Real Decreto-Ley que ha variado su tenor. ¿Cuáles son estas medidas de necesidad?

1ª) La suspensión de los plazos procesales, de los plazos administrativos y de los plazos de prescripción y de caducidad de “cualesquiera” acciones y derechos[5].

2ª) La autorización a todos los agentes de la autoridad para la realización de cuantas comprobaciones sean necesarias sobre las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos, impidiendo, en su caso, la realización de servicios y actividades suspendidas[6].

3ª) La limitación de la libertad de circulación de las personas[7].

4ª) Las requisas temporales y las prestaciones personales obligatorias[8].

5ª) Las medidas de contención en diferentes sectores de actividad como la educación[9], el comercio, la cultura y el ocio[10] y la religión[11].

6ª) Las medidas destinadas al reforzamiento del Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional[12].

7ª) Las medidas para asegurar el abastecimiento de bienes y la prestación de servicios esenciales[13].

8ª) Las medidas para la difusión de las disposiciones de necesidad y de los anuncios y mensajes de las autoridades competentes delegadas[14].

9ª) El establecimiento del régimen sancionador para atajar los eventuales incumplimientos o las resistencias frente a las órdenes de las autoridades competentes[15].

10ª) La ratificación de las disposiciones y medidas para hacer frente al coronavirus adoptadas por las autoridades autonómicas y locales con carácter previo a la declaración del estado de alarma[16].

En Cáceres, a 7 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[2] Art. 55.1, en relación con los apartados 3 y 4 del art. 116, todos ellos de la Constitución Española (CE).

[3] Art. 55.2 CE.

[4] Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[5] Disposiciones adicionales segunda a cuarta del RD 463/2020. La disposición adicional tercera ha sido modificada por el RD 465/2020.

[6] Art. 5.2 del RD 463/2020.

[7] Art. 7 del RD 463/2020 –modificado por el RD 465/2020-.

[8] Art. 8 del RD 463/2020.

[9] Art. 9 del RD 463/2020.

[10] Art. 10 del RD 463/2020 del RD 463/2020 –modificado por el RD 465/2020-.

[11] Art. 11 del RD 463/2020.

[12] Art. 12 del RD 463/2020.

[13] Arts. 13 a 18 del RD 463/2020. Las medidas en materia de transportes previstas por el art. 14 han sido modificadas por el RD 465/2020.

[14] Art. 19 del RD 463/2020.

[15] Art. 20 del RD 463/2020.

[16] Disposición final primera del RD 463/2020.

Coronavirus y Derecho (XIV): la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la declaración y sobre la prórroga del estado de alarma

Coronavirus COVID19 y Derecho
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La declaración y la posterior prórroga del estado de alarma durante la “crisis de los controladores” ha permitido que el Tribunal Constitucional haya elaborado una mínima jurisprudencia sobre este estado excepcional mediante dos decisiones de su Pleno: por un lado, el Auto 7/2012, de 13 de enero; y, por otro, la Sentencia 83/2016, de 28 de abril.

La doctrina del Alto Tribunal español que vamos a repasar en la entrega de hoy puede ordenarse en torno a los dos siguientes grandes vectores:

A) El valor jurídico y el control del Real Decreto de declaración del estado de alarma.

Debemos recordar que la declaración del estado de alarma se realiza por el Gobierno de la Nación, sin que deba existir ningún tipo de autorización parlamentaria previa. El valor jurídico de esta declaración es, según nuestra jurisprudencia constitucional, “una decisión o disposición con rango o valor de ley”, aunque esté formalizada mediante un Real Decreto del Consejo de Ministros[1] (STC 83/2016, Fundamento Jurídico –FJ- 10).

En este caso, la competencia para dictar la declaración corresponde al Gobierno de la Nación, pero no en su condición de órgano superior de la Administración, sino en la propia de “órgano constitucional” al que le corresponde “la dirección política del Estado” (STC 83/2016, FJ 10).

Este Real Decreto tiene una triple función: en primer lugar, la constatación de la existencia del presupuesto de hecho habilitante para la declaración del estado de alarma; en segundo lugar, la propia declaración del estado de emergencia; y, en tercer lugar, el establecimiento, con “un carácter normativo”, del “concreto estatuto jurídico del estado que declara”, puesto que “dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos” (STC 83/2016, FJ 10).

En la medida en que el Real Decreto de declaración del estado de alarma tiene fuerza de ley, su fiscalización jurídica corresponde de manera monopolística al Tribunal Constitucional, que la ejercerá mediante las técnicas de control de constitucionalidad de las disposiciones con rango legal. No compete a este Alto Tribunal, sin  embargo, el control de las disposiciones y actos dictados durante la vigencia del estado de alarma, sino que su fiscalización corresponde a los Jueces y Tribunales integrantes del Poder Judicial, según prevé el art. 3.2 LOAES[2] (STC 83/2016, FJ 11).

El Gobierno de la Nación debe dar cuenta inmediata al Congreso de los Diputados de la declaración y suministrarle la información que le sea requerida (art. 116.2 CE y art. 8.1 LOAES). Esta intervención parlamentaria no es un requisito previo a la decisión gubernamental (como veremos que sucede en el caso de la prórroga del estado de alarma), sino que se produce una vez que el estado de alarma ya ha sido declarado. Y este control parlamentario a posteriori tiene una “naturaleza estrictamente política”, sin condicionar jurídicamente ni alterar el contenido del Real Decreto de declaración (STC 83/2016, FJ 8).

B) Sobre el valor jurídico y el control del Real Decreto de prórroga del estado de alarma.

Como punto de partida para este análisis, debe tenerse en cuenta que la competencia para acordar el Real Decreto de prórroga del estado de alarma corresponde al Gobierno de la Nación. Pero, en este caso, necesita la previa autorización del Congreso de los Diputados. Sin esta autorización no es posible dicha prórroga gubernamental.

En definitiva, nos encontramos realmente ante un acto complejo fruto de dos voluntades: por un lado, la del Poder Ejecutivo (que solita, en primer término, la autorización de la prórroga del estado de alarma y, acuerda, finalmente, la prórroga mediante el Real Decreto correspondiente); y, por otro, la del Poder Legislativo -expresada a través del Congreso de los Diputados- (que autoriza la prórroga del estado de alarma, pudiendo fijar total o parcialmente sus condiciones jurídicas).

A pesar de este carácter complejo de la prórroga del estado de alarma, el Tribunal Constitucional analiza el valor jurídico de: en primer término, la solicitud gubernamental de autorización parlamentaria; en segundo término, la autorización del Congreso de los Diputados; y, en tercer lugar, el Real Decreto mediante el que el Consejo de Ministros acuerda definitivamente la prórroga.

1º) En cuando al valor jurídico de la solicitud gubernamental de autorización parlamentaria, el Tribunal Constitucional considera que constituye un supuesto de acto “político” del Gobierno de la Nación, dictado por éste en su condición de órgano constitucional (y no de órgano administrativo) (STC 83/2016, FJ 12). Este tipo de actos no tiene, por tanto, naturaleza jurídico-administrativa, y su control (que no corresponderá al Tribunal Constitucional, sino a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo) está limitado a aquellos casos en los que se afecte a los derechos fundamentales de las personas, a sus elementos reglados y a la determinación de las indemnizaciones en los supuestos en que se genere responsabilidad patrimonial de la Administración[3].

2º) Con respecto al valor jurídico de la autorización del Congreso de los Diputados de la prórroga del estado de alarma solicitada por el Gobierno de la Nación[4], el Tribunal Constitucional ha declarado que este acto parlamentario no tiene un mero carácter autorizatorio, puesto que cuenta, además, con un “contenido normativo o regulador”. Y es que esta categoría de actos autorizatorios, aunque no están dictados en el ejercicio de la potestad legislativa de la Cámara Baja, sirven para configurar el estado de alarma (bien aceptando las condiciones propuestas por el Gobierno, o bien fijándolas el Congreso directamente). Esta constatación lleva al Alto Tribunal a determinar que este acto parlamentario tiene valor de ley, lo que le permite “suspender o desplazar” durante la vigencia del estado de alarma otras normas jurídicas provistas igualmente de rango legal (ATC 7/2012, FJ 4).

Dado el valor legal del acto parlamentario de autorización de la prórroga del estado de alarma, su control está confiado en exclusiva al Tribunal Constitucional a través de la técnica del control de constitucionalidad de las leyes (y queda excluida la vía del recurso de amparo parlamentario ex art. 42 LOTC[5]) (ATC 7/2012, FJ 4).

3º) Y, finalmente, en relación con el rango jurídico del Real Decreto de prórroga del estado de alarma, el Tribunal Constitucional considera que posee rango o fuerza de ley. Precisa este Alto Tribunal, en concreto, que este Real Decreto “constituye una formalización ad extra de la previa autorización del Congreso de los Diputados”, por lo que “(a)l predicarse del acto de autorización parlamentaria (…) la condición de decisión con rango o valor de ley (ATC 7/2012, FJ 4), idéntica condición ha de postularse, pese a la forma que reviste, de la decisión gubernamental de prórroga, que meramente se limita a formalizar y exteriorizar el acto parlamentario de autorización” (STC 83/2016, FJ 10).

Dado el valor de ley del Real Decreto de prórroga del estado de alarma (a pesar de que adopta esta forma jurídica propia de las disposiciones gubernamentales de rango reglamentario), su fiscalización jurídica corresponde al Tribunal Constitucional, que, en su calidad de “Guardián de la Constitución”, lo ejercerá de manera monopolística mediante la técnica del control de las leyes (STC 83/2016, FJ 11).

Las disposiciones y actos aprobados sobre la base jurídica del Real Decreto de la prórroga del estado de alarma durante la vigencia de la situación de crisis están sometidas al control de los Jueces y Tribunales, integrantes del Poder Judicial, que, en cada caso, sean competentes en razón de la materia, dado que su control está atribuido legalmente a la jurisdicción ordinaria (art. 3.2 LOAES) (STC 83/2016, FJ 11).

En Cáceres, a 6 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Debe tenerse en cuenta que el Real Decreto es la forma que revisten habitualmente las disposiciones generales y singulares adoptadas por el Consejo de Ministros. Esta forma jurídica sirve para indicar que nos encontramos ante actuaciones de rango inferior a la ley (esto es, de valor reglamentario) [art. 24.1 c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno]. No obstante, como excepción, y según la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, los Reales Decretos de declaración y de prórroga del estado de alarma no poseen un simple rango reglamentario, sino que disponen de fuerza de ley.

[2] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[3] Art. 2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

[4] En los tres estados de emergencia que integran nuestro Derecho constitucional de excepción está prevista la intervención del Congreso de los Diputados mediante tres actos autorizatorios, emitidos a solicitud del Gobierno de la Nación. A saber:

1) La autorización de la prórroga del estado de alarma (art. 116.2 de la Constitución Española –CE-; art. 162 del Reglamento del Congreso de los Diputados de 24 de febrero de 1982 –RCD-; y art. 6.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio –LOAES-).

2) La autorización de la declaración del estado de excepción (art. 116.3 CE, art. 163 RCD y arts. 13 y 14 LOAES).

3) La autorización de la prórroga del estado de excepción (art. 116.3 CE, art. 163 RCD y art. 15.3 LOAES).

Existe un cuarto (y único) caso en el que el acto parlamentario es directamente declarativo: la declaración del estado de sitio (art. 116.4 CE, art. 164 RCD y art. 32 LOAES).

[5] Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

Coronavirus y Derecho (XIII): el precedente de la actual declaración de estado de alarma (la “crisis de los controladores del tránsito aéreo”)

Coronavirus COVID19 y Derecho
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Lejos de las continuas declaraciones de estados de sitio y de estados de guerra que han protagonizado el siglo XIX y buena parte del siglo XX de la Historia de España, nuestro país había tenido la suerte, hasta llegar al mes de marzo de 2020, de apenas haberse visto obligado a recurrir en una única ocasión al Derecho constitucional de excepción durante los últimos más de cuarenta años de vida democrática. En efecto, tan sólo durante la llamada “crisis de los controladores aéreos” se tuvo que declarar el estado de alarma en la primera semana de diciembre de 2010. Fue preciso prorrogar a mediados de ese mismo mes esta inicial situación de excepción hasta bien entrado enero de 2011. El objetivo de la entrega de hoy consiste en describir cómo se desarrolló esa situación de necesidad, que, ciertamente, no resulta muy parangonable en el peligro que la provocó con el que ahora estamos viviendo con la pandemia de coronavirus (COVID-19). No obstante, este precedente sí que nos permite extraer valiosas consecuencias fácticas y jurídicas para lograr entender mejor los perfiles de la regulación y del funcionamiento actual del estado de alarma en nuestro vigente modelo constitucional.

El contexto fáctico que desencadenó la declaración del estado de alarma el 4 de diciembre de 2010 puede describirse brevemente en los términos que expongo en los siguientes párrafos:

a) Durante la tarde del 3 de diciembre de 2010 se produjo el abandono de sus puestos de trabajo por parte de los controladores civiles del tránsito aéreo, por lo que el Gobierno de la Nación (de color socialista, y presidido por D. José Luis Rodríguez Zapatero) acordó el cierre del espacio aéreo español. Esta situación habría provocado una “situación de catástrofe pública”, caracterizada por la suspensión del funcionamiento de un servicio público esencial y la lesión de los derechos fundamentales de los ciudadanos (y, muy en particular, del derecho a la libre circulación reconocido por el art. 19 CE[1]).

b) Ante esta situación, el Gobierno adoptó, inicialmente, el Real Decreto 1611/2010, de 3 de diciembre, por el que se encomendaban transitoriamente al Ministerio de Defensa las facultades de control de tránsito aéreo atribuidas a la entidad pública empresarial AENA. En esta disposición, se habilitaba al Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire para adoptar “todas las decisiones que procedan para la organización, planificación, supervisión y control de los controladores de tránsito aéreo al servicio de la entidad pública AENA”.

c) Acto seguido, el Gobierno de la Nación consideró necesario el recurso al Derecho constitucional de excepción, dictando a tal efecto el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declaraba el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo. El contenido de la declaración era el siguiente:

1º) La constatación de la existencia de uno de los supuestos previstos para su declaración: la causa c) del art. 4, en relación con las causas a) y d), de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (art. 1 del Real Decreto 1673/2010 –RD-). Esto es, el supuesto de la “paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad”, en relación con las causas relativas, por un lado, a las “catástrofes, calamidades o desgracias públicas” y, por otro, a las “situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad”.

2º) El ámbito territorial y físico: “La declaración de estado de alarma afecta, en todo el territorio nacional, a la totalidad de las torres de control de los aeropuertos de la red y a los centros de control gestionados por la entidad pública empresarial «Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA)»” (art. 2 del RD).

3º) El ámbito subjetivo: los controladores pasan a tener la consideración de personal militar, quedando bajo el control directo de las autoridades militares y estando sometidos a las leyes penales y disciplinarias militares (art. 3 del RD). En esa época, el Código Penal Militar (CPM) vigente era el aprobado por la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre. Este CPM ha sido sustituido por el aprobado mediante la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre.

4º) La entrada en vigor del RD (y, por tanto, del estado de alarma): “El presente Real Decreto entrará en vigor en el instante de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»” (disposición final única del RD). Este RD fue publicado en el BOE núm. 295, de 4 de diciembre de 2010, a las 12.30 horas (véase el preámbulo del Real Decreto 1717/2010, de 17 de diciembre).

5º) La duración: quince días naturales (art. 5 del RD), que, recordemos, es el plazo máximo admitido constitucionalmente.

6º) La autoridad delegada para hacer frente a la situación de crisis por el Gobierno fue una autoridad militar: “El Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire y las autoridades militares que designe” (art. 6 del RD).

7º) Las medidas de necesidad: las autoridades militares “adoptarán las decisiones pertinentes en cumplimiento de lo que dispone el artículo 3 del presente Real Decreto” (art. 6 del RD).

d) Antes de la finalización del plazo máximo de duración del estado de alarma, el Gobierno de la Nación solicitó al Congreso de los Diputados el 14 de diciembre de 2010 la autorización para su prórroga “hasta las 24 horas del día 15 de enero de 2011 y se someterá a las mismas condiciones establecidas en el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre”.

e) El Congreso de los Diputados acordó el día 16 de diciembre de 2010 conceder la autorización de la prórroga del estado de alarma en los términos solicitados por el Gobierno. Este acuerdo fue publicado por Resolución de 16 de diciembre de 2010 (BOE núm. 307, de 18 de diciembre de 2010).

f) Una vez concedida la previa autorización por parte del Congreso, el Gobierno de la Nación adoptó el Real Decreto 1717/2010, de 17 de diciembre, por el que se prorrogaba el estado de alarma declarado por el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre.

g) La declaración formal del cese de las medidas de excepción, debido a la finalización de “las circunstancias extraordinarias que determinaron la promulgación del Real Decreto 1611/2010”, se acordó por el Gobierno mediante la adopción del Real Decreto 28/2011, de 14 de enero, por el que se derogaba el Real Decreto 1611/2010, de 3 de diciembre, por el que se encomienda transitoriamente al Ministerio de Defensa las facultades de control de tránsito aéreo atribuidas a la entidad pública empresarial AENA.

En Cáceres, a 4 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Recordemos que este precepto constitucional dispone que: “Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos”.

Coronavirus y Derecho (XII): el valor jurídico de la prórroga del estado de alarma

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Decíamos en la entrega anterior de esta serie de artículos que tanto el Real Decreto de declaración del estado de alarma como el relativo a su prórroga tienen, según la jurisprudencia constitucional, un valor de ley, en la medida en que cuentan con un contenido regulador de la situación de excepción. Dispone de esta misma naturaleza jurídica legal, asimismo, el acto de autorización del Congreso de los Diputados de la previa solicitud formulada por el Gobierno de la Nación para poder dictar su Real Decreto de prórroga del estado de alarma, en la medida en que la decisión parlamentaria o bien acepta el alcance, las condiciones y los términos del estado de alarma propuestos por el Gobierno en su solicitud, o bien los establece ella misma de manera total o parcial.

Partiendo de esta base, debe tenerse presente que cualquier cambio que quiera introducirse en el contenido del Real Decreto de prórroga del estado de alarma debe seguir el mismo procedimiento jurídico que el previsto para su adopción, siendo necesaria, por tanto, la previa autorización del Congreso de los Diputados al Real Decreto que pretenda tal cambio. Dicho en otros términos, una eventual prórroga temporal del estado excepcional, pero también cualquier medida que no tenga una clara base jurídica en el Real Decreto de prórroga del estado de alarma, no puede ser adoptada por una orden o una resolución adoptada por una autoridad competente delegada de carácter ministerial, pero tampoco mediante un Real Decreto-Ley del Consejo de Ministros.

Es cierto que este último tipo de normas de urgencia tiene valor legal, al igual que sucede con el Real Decreto de prórroga del estado de alarma. Ahora bien, su procedimiento de adopción es verdaderamente muy diferente: el Real Decreto de prórroga se adopta por el Gobierno de Gobierno de la Nación, pero con una previa autorización del Congreso de los Diputados (art. 6.2 LOAES[1] y 162 RCD[2]); mientras que el Real Decreto-Ley se dicta también por el Gobierno de la Nación en supuestos de extraordinaria y urgente necesidad pero la intervención del Congreso no es previa a su adopción, sino que se realiza a posteriori en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación, en el que debe ser convalidado o derogado. Esto se traduce en que, si no se aprueba el Real Decreto de prórroga, no puede existir ni entrar en vigor una medida de necesidad acordada por el Gobierno; pero, si se aprueba el Real Decreto-Ley (aunque posteriormente no se convalide), la medida acordada a través de él existirá y entrará en vigor desde su adopción gubernamental y vivirá desplegando plenamente sus efectos hasta el momento en el que, en su caso, se derogue (al no resultar convalidada) por el Congreso de los Diputados en el Pleno celebrado al efecto en el referido plazo de los treinta días siguientes a su adopción (art. 86.2 CE[3]).

Entre el Real Decreto de prórroga del estado de alarma y un Real Decreto-Ley no existe, en nuestra opinión, una relación de jerarquía (un Real Decreto-Ley posterior en el tiempo no deroga a un Real Decreto de prórroga anterior, a pesar de contar con el mismo rango legal -principio de la “lex posterior derogat anterior”-), sino que entre ellos rige el principio de competencia. Ésta es la misma relación que existe, por ejemplo, entre una Ley Orgánica y una Ley ordinaria estatal: la Ley Orgánica tiene su campo de acción material reservado por la Constitución (art. 81.1 CE) y se tiene que mover dentro de él, sin poder salir fuera, pero ninguna Ley ordinaria (ni tampoco un Real Decreto-Ley ni un Real Decreto Legislativo) pueden entrometerse en el campo constitucional de la Ley Orgánica. La Ley Orgánica cuenta con un cometido y la Ley ordinaria (y las normas legales gubernamentales del mismo valor jurídico) tiene otro, sin poder inmiscuirse la una en el ámbito de la otra.

Pues bien, lo mismo sucede en la relación entre el Real Decreto de prórroga del estado de alarma y los Reales Decretos-Leyes: el referido Real Decreto de prórroga de la alarma puede adoptar una serie de medidas necesarias para hacer frente a la crisis, que están tipificadas por la LOAES (aunque luego puedan ser completadas por órdenes o por resoluciones ministeriales –esto es, por reglamentos de necesidad-); mientras que el Real Decreto-Ley no sirve para adoptar estas medidas.

En fin, y de manera concreta, el Real Decreto de prórroga del estado de alarma puede válidamente introducir medidas limitativas de la libertad de circulación de las personas contemplada por el art. 19 CE (pero sin llegar a su suspensión total, que sólo es posible con la declaración del estado de excepción o, en caso verdaderamente extremo, de sitio –art. 55.1 CE-); pero esto no puede hacerse mediante un Real Decreto-Ley. Esta no es función de estas últimas normas jurídicas legales, que, ciertamente, pueden dictarse en casos de extraordinaria y urgente necesidad, pero que “no podrán afectar (…) a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I” (art. 86.1 CE), y, entre ellas, a la libertad de circulación de las personas, que está formulada por nuestra Norma Fundamental del modo siguiente: “Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional” (art. 19, párrafo primero, CE).

Claro que la lucha contra la pandemia de coronavirus podrá, quizá, exigir una paralización de todas las industrias y los servicios no esenciales, pero esta medida no puede acordarse mediante un Real Decreto-Ley, sino mediante un Real Decreto de prórroga del estado de alarma, que exige una previa autorización del Congreso de los Diputados (a diferencia del Real Decreto-Ley que, como ya hemos visto, sólo exige una intervención para su convalidación -pero también para su eventual derogación- a posteriori, dentro del plazo de los treinta días siguientes a su promulgación).

En la siguiente entrega haremos un repaso ordenado de la doctrina emanada por nuestro Tribunal Constitucional sobre la declaración y la prórroga del estado de alarma, así como sobre algunos otros de los aspectos jurídicos ligados a esta situación de excepción.

En Cáceres, a 2 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[2] Reglamento del Congreso de los Diputados de 24 de febrero de 1982.

[3] Constitución Española de 1978.

Coronavirus y Derecho (XI): la prórroga del estado de alarma

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El art. 116.2 de la Constitución Española (CE) prevé la competencia exclusiva del Gobierno de la Nación para declarar el estado de alarma durante un plazo máximo de quince días, pero añade que para su prórroga es necesaria la autorización del Congreso de los Diputados.

Esta exigua regulación constitucional de la prórroga del estado de alarma encuentra su desarrollo en el Reglamento del Congreso de los Diputados de 24 de febrero de 2020 (RCD) y en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES). Estas dos últimas normas establecen que sea el propio Gobierno el que acuerde la prórroga mediante Real Decreto, que, como en el supuesto del Real Decreto de declaración, tendrá fuerza de ley. En todo caso, el Gobierno debe contar con la autorización previa y expresa del Congreso de los Diputados, que podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga (art. 6.2, inciso final, LOAES).

A tal efecto, antes de que se extinga el plazo inicial de quince días de vigencia del estado de alarma, el Gobierno habrá de presentar la correspondiente solicitud de la autorización de la prórroga. Los grupos parlamentarios podrán presentar antes del inicio de la correspondiente sesión parlamentaria propuestas sobre el alcance y las condiciones a las que habrá de sujetarse la eventual prórroga. El Pleno del Congreso aprobará, en su caso, siguiendo las normas rectoras de los debates de totalidad (y tras escuchar, por un lado, la exposición por parte del representante gubernamental de los motivos que justifican su solicitud de autorización de la prórroga y, por otro, las intervenciones de los diferentes grupos parlamentarios) la solicitud de autorización por mayoría simple de la Cámara. Una vez adoptada, el Congreso comunicará su decisión final sobre esta cuestión al Gobierno (art. 162, apartados 2 a 4, RCD).

Téngase en cuenta que mientras que la duración inicial del estado de alarma es de quince días porque así lo establece directamente la Constitución (y lo reitera como no puede ser de otra forma el art. 6.2 LOAES), la extensión temporal de la prórroga de dicho estado excepcional no está prevista por norma alguna, por lo que puede ser de otros quince días, pero también de más o de menos tiempo. En el caso de la “crisis de los controladores aéreos”, por ejemplo, el Gobierno de la Nación, tras la imprescindible autorización del Congreso, prorrogó el estado de alarma acordado inicialmente el 4 de diciembre de 2010 mediante el Real Decreto 1717/2010, de 17 de diciembre[1], hasta las 24 horas del día 15 de enero de 2011. Esta prórroga fue concedida, pues, con una duración de prácticamente un mes. En todo caso, existe un límite de esta naturaleza, que está ofrecido por el principio de proporcionalidad. Y, más en concreto, por el (sub)principio de adecuación, que, en su dimensión temporal, supone que las medidas de necesidad no pueden extenderse en el tiempo más allá de lo que dure la situación real de peligro.

Con este límite del principio de proporcionalidad, y siempre que, naturalmente, continúe la situación de crisis que provocó la declaración del estado de alarma, el Gobierno de la Nación puede prorrogar las veces que considere necesario dicho estado excepcional (y durante el plazo que también considere imprescindible en cada prórroga), siguiendo para ello el procedimiento establecido por el art. 162 RCD y por el art. 6.2 LOAES. Esto es, esencialmente, con la previa autorización del Congreso de los Diputados.

Debe tenerse en cuenta que tanto el Real Decreto de prórroga del estado de alarma como el acto parlamentario de autorización de la misma tienen, según nuestra jurisprudencia constitucional, valor de ley, pues cuentan con un contenido regulador de la situación de excepción (ya sea por aceptar el alcance, las condiciones y los términos del estado de alarma propuestos por el Gobierno, o ya sea por establecerlos directamente la Cámara Baja de manera total o parcial).

Con estos mimbres jurídicos, se ha acordado la prórroga del estado de alarma declarado el 14 de marzo de 2020 para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Recuérdese que el inicial Real Decreto 463/2020[2] fue modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo[3], para introducir modificaciones en las medidas de restricción de la libertad de circulación, de contención de diversas actividades mercantiles y de ocio, de ordenación del transporte y de suspensión de plazos administrativos. No creo que el Gobierno de la Nación tuviese ningún obstáculo jurídico para efectuar esta actualización, en el modo en el que lo hizo, del originario Real Decreto del estado de alarma. La declaración de este estado constitucional de emergencia es de su exclusiva competencia y, siempre que concurra necesidad, puede modificarlo unilateralmente, pero con la obligación constitucional de comunicárselo inmediatamente (esto es, a posteriori) al Congreso de los Diputados.

Al continuar la situación de crisis de salud pública una vez avanzado el plazo de duración de quince días del estado de alarma, el Gobierno solicitó al Congreso de los Diputados mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de marzo de 2020 la autorización de prórroga exigida constitucionalmente.

El Pleno de la Cámara Baja aprobó la prórroga solicitada en las mismas condiciones establecidas para el estado de alarma por el Real Decreto 463/2020 (con la actualización efectuada por el Real Decreto 465/2020), pero añadiendo una nueva disposición adicional sexta que, sobre la base del art. 8.1 LOAES, establece la obligación de que el Gobierno remita al Congreso con una periodicidad semanal “información documental estructurada de la ejecución de las distintas medidas adoptadas y valoración de su eficacia” para la lucha contra la pandemia. La resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados por la que se ordena publicar el Acuerdo parlamentario de autorización de prórroga está fechada el 25 de marzo de 2020 (BOE núm. 86, de 28 de marzo), aunque los medios de comunicación dan cuenta de que la sesión de la Cámara terminó ya bien entrada la madrugada del día 26, habiendo contado la solicitud de autorización con 321 votos a favor y 28 abstenciones de los representantes de los partidos separatistas (sin ningún voto en contra). Con la particularidad de que 306 votos se produjeron telemáticamente, lo que da idea de la escasísima asistencia presencial al Hemiciclo por la situación de confinamiento en la que vivimos actualmente.

Con esta autorización parlamentaria, el Gobierno de la Nación acordó la prórroga del estado de alarma mediante el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo (BOE núm. 86, de 28 de marzo)[4]. La prórroga gubernamental se ha producido en los mismos términos acordados por el Congreso de los Diputados con una duración de 15 días. En concreto, hasta las cero horas del día 12 de abril de 2020.

En definitiva, hoy hemos visto, por un lado, cuál es la regulación general de la prórroga del estado constitucional de alarma y, por otro, cómo han procedido el Congreso de los Diputados y el Gobierno de la Nación para su adopción en aras a hacer frente a la crisis de salud pública provocada por el coronavirus. En la siguiente entrega nos detendremos a analizar el valor jurídico de esta declaración de prórroga y a determinar cuál es su valor dentro de nuestro sistema de fuentes del Derecho.

En Cáceres, a 31 de marzo de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Real Decreto 1717/2010, de 17 de diciembre, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre.

[2] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[3] Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[4] Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Coronavirus y Derecho (X): la obligada colaboración con las autoridades competentes para la gestión de la crisis durante la declaración del estado de alarma

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En la entrega anterior, vimos cómo el Real Decreto de declaración del estado de alarma[1] designaba al Gobierno de la Nación como autoridad competente para la gestión de la crisis de salud pública en la que estamos inmersos. Esta disposición nombraba cuatro autoridades delegadas para, bajo la dirección superior del Presidente del Ejecutivo, adoptar las medidas necesarias en aras al desarrollo de la referida tarea. Estas autoridades delegadas eran los titulares de las carteras ministeriales de defensa, interior, transportes y sanidad. En todo caso, y aquí es donde vamos a detenernos hoy, estas autoridades poco podrían hacer, si no existiese un aparato administrativo que preparase, por un lado, sus decisiones y que impulsase, por otro, su cumplimiento.

En los próximos párrafos, pretendemos hacer un recuento (al menos parcial) del personal que colabora con estas autoridades para que se hagan realidad sus decisiones. A este respecto, debemos empezar recordando de manera previa que todos los ciudadanos tenemos la obligación de respetar las medidas de necesidad dictadas para superar la situación de emergencia, lo que supone, por supuesto, un imperativo jurídico, pero también una imprescindible contribución ciudadana para evitar la extensión del contagio de la enfermedad[2] (piénsese, por ejemplo, en lo que significa para este fin la restricción de circulación de la población).

Con independencia de esta obligación general de todos los ciudadanos de respetar las medidas de necesidad (colaborando así con la lucha frente a la epidemia), todas las autoridades y todo el personal al servicio de la Administración deben colaborar de manera especial con las autoridades competentes delegadas para la lucha contra la crisis. Esta última obligación está sancionada por la LOAES[3] que impone a todas las autoridades civiles del territorio afectado por la declaración y a todos los funcionarios y trabajadores al servicio de las Administraciones Públicas existentes en este territorio (con particular referencia a los distintos cuerpos de policía de todo el país) el quedar sometidos a “las órdenes  directas de la Autoridad competente en cuanto sea necesari(o) para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza”[4].

Una reiteración un tanto particular de esta regla se efectúa por el art. 5 del Real Decreto de declaración del estado de alarma que regula la obligada colaboración de todas las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del país (pertenezcan a la Administración General del Estado, a las Comunidades Autónomas o a las Corporaciones Locales) y de los servicios de protección civil del conjunto del Estado, que quedan bajo las órdenes del Ministro del Interior.

Los problemas jurídicos se plantean a continuación en una doble dirección cuando se extiende la obligación de colaboración, por un lado, a los miembros de la seguridad privada y, por otro, a las Fuerzas Armadas.

En primer lugar, la declaración del estado de alarma incluye la obligación de colaboración directa también de los miembros de la seguridad privada, habilitando al Ministro del Interior para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones o instrucciones que considere necesarias con respecto a ellos[5]. Esta referencia a estos sujetos privados puede parecer de lo más sensata y oportuna, pues su intervención puede ser crucial en los duros momentos que vivimos. Pero su justificación desde la perspectiva de la actual regulación del estado de alarma es un poco más difícil, dado que no está prevista en la LOAES. Esta afirmación nos lleva inmediatamente a la idea de que, cuando terminemos esta situación de emergencia, sería conveniente una modernización de nuestro Derecho constitucional de excepción, puesto que la realidad jurídica actual ha cambiado considerablemente desde la aprobación de la LOAES en el año 1981 hasta llegar al día de hoy.

En segundo lugar, otra gran constatación de esta tesis de la necesidad de proceder a un reajuste jurídico de la regulación de los estados constitucionales de emergencia deriva de la situación de (cierta) indefinición en la que se encuentran las Fuerzas Armadas. Y es que, en efecto, ni la Constitución ni la LOAES prevén su intervención durante los estados de alarma y de excepción, contemplándose su actuación directa tan sólo en el caso extremo del estado de sitio. ¿Significa esto que el Ejército no puede intervenir para hacer frente a las crisis que obligan a la declaración del estado de alarma? La respuesta fáctica ha sido que sí pueden intervenir. Las Fuerzas Armadas (la UME, pero también otras unidades) han puesto en marcha durante estas semanas pasadas la “operación Balmis” coordinada por el Jefe del Estado Mayor de la Defensa, bajo la dirección superior del Gobierno de la Nación, a través del Ministerio de Defensa. Esta activación del Ejército contaba con el precedente de la única aplicación práctica del estado de alarma durante nuestro vigente régimen constitucional, dado que el Gobierno de la Nación designó a una autoridad militar (el Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire) en su Real Decreto de declaración del estado de alarma para la gestión de la “crisis de los controladores aéreos”[6]. Nadie impugnó jurídicamente este nombramiento.

El “vacío” constitucional y legal (en el texto de la LOAES) sobre la intervención del Ejército en los estados de alarma y de excepción se debe al resquemor que existía a finales de los años setenta y al comienzo de los años ochenta del siglo pasado con respecto a las autoridades militares. Este prejuicio provocó que el Poder Constituyente limitase el papel de las Fuerzas Armadas a la defensa exterior y a las crisis internas extremas cuya gestión se debería llevar a cabo a través del estado de sitio. Para comprender esta decisión debe tan solo recordarse que España acababa de dejar atrás una larga dictadura militar. Con el paso del tiempo la situación ha cambiado: el prestigio social de las Fuerzas Armadas se ha incrementado enormemente con su participación en numerosas misiones internacionales y en la lucha contra las catástrofes que periódicamente afectan a nuestro país en forma de incendios forestales, inundaciones, etc. La creación de la UME tuvo precisamente lugar tras el trágico incendio en los bosques del Alto Tajo que, durante el mes de julio de 2005, provocó la muerte de todos los miembros de un retén forestal con mínimo equipamiento y nula preparación para la lucha contra las catástrofes.

Precisamente ese año, se aprobó la Ley Orgánica 5/2002, de 17 de noviembre, de Defensa Nacional (LODN), que previó, entre las misiones de las Fuerzas Armadas, la obligación de “preservar la seguridad y bienestar de los ciudadanos en los supuestos de grave riesgo, catástrofe, calamidad u otras necesidades públicas”. Ahora bien, esta previsión se matizó al establecer que dicha obligación lo es “conforme a lo establecido en la legislación vigente”[7]. Y resulta que, aunque el actual Real Decreto de declaración del vigente estado de alarma apele a esta LODN[8], la regulación general del estado de alarma efectuada por la LOAES no prevé esta intervención.

Con independencia de que esta laguna hay que solucionarla cuando salgamos de esta crisis revisando cuidadosamente los estados constitucionales de excepción para su mejor regulación, ¿cómo puede solventarse ahora esta situación? La respuesta viene de la mano de dos normas que ya hemos visto en la entrega sexta de esta serie de artículos sobre “Coronavirus y Derecho”:

A) La Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil (LSNPC), permite la intervención militar (y, naturalmente, de la UME), para hacer frente a las emergencias previstas en esta norma y, muy en particular, a las más extremas, denominadas “emergencias de interés nacional”. Pues bien, entre este tipo de situaciones críticas se encuentran, entre otras, aquellas que requieran para la protección de personas y bienes la aplicación de la LOAES[9].

B) La Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional (LSN), otorga un importante protagonismo a las Fuerzas Armadas, al prever que uno de los componentes fundamentales de ésta es precisamente la defensa nacional (concepto imposible de separar del de las Fuerzas Armadas). Partiendo de esta base, la disposición adicional primera de esta norma legal posibilita la intervención militar durante los estados de alarma y de excepción al establecer de manera expresa que: “Los instrumentos de gestión de crisis y de la contribución de recursos del Sistema de Seguridad Nacional servirán de apoyo en los estados de alarma y de excepción…”.

En Cáceres, a 29 de marzo de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[2] Recuerda muy oportunamente el art. 5.2 del Real Decreto 463/2020 que “la ciudadanía tiene el deber de colaborar y no obstaculizar la labor de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones”.

[3] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES).

[4] Art. 9.1 LOAES.

[5] Art. 5.5 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

[6] Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo.

[7] El texto entero del art. 15.3 LODN es el siguiente: “Las Fuerzas Armadas, junto con las Instituciones del Estado y las Administraciones públicas, deben preservar la seguridad y bienestar de los ciudadanos en los supuestos de grave riesgo, catástrofe, calamidad u otras necesidades públicas, conforme a lo establecido en la legislación vigente”.

[8] Art. 5.6 del Real Decreto 463/2020.

[9] Art. 28.1 LSNPC. En otras palabras, y de manera más directa, si en las crisis contempladas por la legislación de protección civil (esto es, en las catástrofes provocadas por fenómenos naturales o por la mano del hombre) pueden intervenir las Fuerzas Armadas, en las crisis de esta naturaleza, pero todavía más extremas, que son las previstas por el estado de alarma, podrá también intervenir el Ejército, bajo la dirección de la autoridad civil.