Coronavirus y Derecho (XXXII): una cronología jurídica comentada del vigente estado de alarma (la tercera prórroga)

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La prórroga del estado de alarma requiere, como decíamos en la entrega anterior, la concurrencia de tres elementos procedimentales sucesivos: en primer lugar, una solicitud del Gobierno de la Nación en tal sentido; en segundo lugar, la autorización expresa del Congreso de los Diputados; y en tercer lugar, la aprobación definitiva del Real Decreto de prórroga del estado de alarma por el Consejo de Ministros.

Los tres hitos procedimentales para la declaración de la tercera prórroga del estado de alarma.

A) La solicitud de la prórroga: el Gobierno estatal solicitó la tercera prórroga del estado de alarma mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de abril de 2020, esto es, antes de la expiración del plazo de vigencia de la segunda prórroga a las cero horas del día 26 de abril. El Gobierno propuso en esta solicitud la modificación del art. 7 del Real Decreto de declaración del estado de alarma (relativo a la limitación de la libertad de circulación de las personas) y del apartado 6 del artículo 10 de esta misma norma de emergencia (referida a las medidas de contención en los ámbitos del comercio, del ocio y la cultura, y de la hostelería)[1].

B) La autorización parlamentaria de la prórroga: la Resolución de 22 de abril de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Esta prórroga fue autorizada por el Pleno de la referida Cámara parlamentaria con un apoyo, aunque muy mayoritario, también inferior al obtenido en la segunda autorización (que ya había sido sensiblemente más reducido que en la primera), puesto que esta vez contó con 269 votos a favor de un Hemiciclo semivacío (una vez más), mientras que los sufragios en contra fueron 60 y las abstenciones 16. No ejercieron su derecho al voto 5 diputados.

La Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados por la que se ordena publicar el acuerdo parlamentario de autorización fue publicada oficialmente en el BOE núm. 115, del sábado 25 de abril de 2020.

Las condiciones en las que se expide la autorización son las solicitadas por el Gobierno de la Nación, esto es, permitiendo la modificación del Real Decreto de declaración del estado de alarma en sus arts. 7 y 10.6 en los términos deseados por el Ejecutivo estatal.

La duración de esta tercera prórroga se autoriza hasta las cero horas del 10 de mayo de 2020.

C) El acuerdo gubernamental de la prórroga: el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Esta norma jurídica legal fue publicada por el BOE núm. 115, de 25 de abril de 2020, entrando en vigor ese mismo día, y añadiendo las modificaciones al Real Decreto de declaración del estado de alarma autorizadas por el Congreso de los Diputados, previa solicitud del Gobierno de la Nación. Con independencia de la nueva redacción introducida en los arts. 7 y 10.6 de dicha norma de necesidad, resulta muy interesante su exposición de motivos, en la que el Consejo de Ministros procedía a una amplia justificación del respeto del principio de proporcionalidad por estas disposiciones.

En todo caso, este Real Decreto gubernamental reseñado, tras la obligada previa autorización parlamentaria, extiende la prórroga del estado de alarma por un nuevo plazo de quince días; hasta, en concreto, las cero horas del 10 de mayo de 2020.

Las nuevas medidas adoptadas por el Real Decreto de la tercera prórroga del estado de alarma.

El Real Decreto de tercera prórroga introduce, realmente, tres medidas nuevas con respecto a la originaria declaración del estado de alarma:

a) y b) Hay dos medidas que son un tanto reiterativas de la cláusula habilitadora general que establecía ya el art. 4.3 del Real Decreto de declaración del estado de alarma en relación con los Ministros designados como autoridades competentes delegadas (entre ellos, el Ministro de Sanidad) para que pudiesen adoptar todas las medidas necesarias, “en la esfera específica de su actuación”, “para garantizar la prestación de todos los servicios” durante la situación de emergencia. En este sentido, el nuevo art. 7.6 habilita al referido Ministro de Sanidad para que dicte las medidas de necesidad referidas a la libertad de circulación de personas; mientras que el también nuevo art. 10.6 hace lo propio en relación con el alcance de las medidas relativas al ámbito de las actividades comerciales, del ocio y la cultura, y de la restauración.

c) La medida estrella del Real Decreto de tercera prórroga parecía ser, no obstante, la dirigida al desconfinamiento parcial de la infancia anunciada por el Presidente del Gobierno en su rueda de prensa del sábado 18 de abril. En esta dirección, se introdujo un apartado segundo al art. 7 con el siguiente tenor: “Los menores de 14 años podrán acompañar a un adulto responsable de su cuidado cuando este realice alguna o algunas de las actividades previstas en el apartado anterior”.

Este precepto tenía su base literal en la solicitud aprobada por el Gobierno el día 21 de abril (y sometida a autorización del Congreso de los Diputados al día siguiente). Tras el Consejo de Ministros, la Ministra Portavoz interpretó esta regla al pie de la letra, diciendo que los menores de 14 años podían acompañar a sus padres en los casos en los que estos últimos pudiesen salir para, por ejemplo, hacer compras en supermercados o en farmacias (y actuaciones parecidas). El revuelo provocado por estas declaraciones fue tal, que distintos Ministros aseguraron en intervenciones posteriores que los niños podrían efectivamente salir a la calle a pasear con sus juguetes.

Dado que esta regla no lo permitía, el Gobierno buscó como solución la aprobación de una Orden dictada por el Ministro de Sanidad[2], sobre la base ofrecida por los art. 4.3 y 7.6 del Real Decreto de declaración del estado de alarma, que caracterizaba la posición de los niños de “situación de necesidad”[3], permitiéndoles salir acompañados de una persona adulta para “la realización de un paseo diario, de máximo una hora de duración y a una distancia no superior a un kilómetro con respecto al domicilio del menor, entre las 9:00 horas y las 21:00 horas” (art. 1.2 de la norma ministerial).

Esta Orden, que fuerza considerablemente el tenor del Real Decreto de declaración del estado de alarma, fue publicada en un Boletín Oficial del Estado de carácter extraordinario con el número 116, el sábado 25 de abril de 2020. Téngase en cuenta que ese mismo día se había publicado oficialmente en el número ordinario del BOE (el 115) el Real Decreto acordando la tercera prórroga.

A la vista de todos estos datos, parece que el desorden gubernamental sobre la cuestión de la salida de los niños ha sido grande, pero resulta también difícil de entender que el Congreso de los Diputados, cuando se discutió la solicitud del Gobierno para la autorización de tercera prórroga, no hubiese condicionado su apoyo a que se aclarase la postura del Ejecutivo en el propio texto del Real Decreto de alarma, y no dejarlo al albur de una orden ministerial dictada, in extremis, el sábado 25 de abril por la tarde (la salida de los niños estaba prevista para el día siguiente, el domingo 26 a partir de las nueve de la mañana).

La justificación en el Real Decreto de tercera prórroga tanto de su procedencia como del respeto del principio de proporcionalidad de las medidas de necesidad.

El preámbulo del Real Decreto reseñado, que cuenta con una notable extensión, persigue un doble objetivo: por un lado, la justificación de proceder a una tercera prórroga; y, por otro, la demostración del respeto del principio de proporcionalidad por las medidas acordadas.

a) En relación con la primera de estas cuestiones, este texto parte de los datos positivos de evaluación de la pandemia aportados durante la vigencia de la segunda prórroga por la Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica (disminución del número de contagios, fortalecimiento de la capacidad del sistema sanitario, incremento del número de altas hospitalarias). Pues bien, con el objeto de continuar en esta senda, “se estima imprescindible prorrogar de nuevo el estado de alarma”, invocando para ello tres tipos de objetivos recogidos en documentos e informes tanto de la Unión Europea[4] como de la Organización Mundial de la Salud: en primer término, y desde la perspectiva epidemiológica, se persigue la reducción de nuevos casos de contagios, de hospitalizaciones y de decesos, que permitan el control de la pandemia; en segundo término, desde la capacidad asistencial de nuestro sistema de salud, “los servicios sanitarios deben estar dimensionados para poder responder a posibles nuevas ondas epidémicas”; y en tercer término, debe ser posible efectuar una detección sistemática de nuevos pacientes infectados y de sus posibles contactos para vigilar la propagación del coronavirus.

El cumplimiento de estos tres objetivos sería el requisito necesario previo para empezar la desescalada en las medidas de contención.

b) En relación con las nuevas medidas propuestas por el Real Decreto de tercera prórroga (esto es, las ya adoptadas desde el inicio de la crisis, junto a las nuevas adoptadas por esta última norma de necesidad), el preámbulo de esta disposición considera que se respetan los tres elementos del principio de proporcionalidad, pues serían adecuadas, las estrictamente indispensables, además de proporcionadas en sentido estricto para conseguir los objetivos señalados.

La parte final del preámbulo se consagra precisamente a justificar largamente esta proporcionalidad en sentido estricto de las medidas, argumentando que los beneficios en su aplicación son superiores a los perjuicios ocasionados sobre otros bienes en conflicto. En este sentido, y por un lado, los efectos perjudiciales de las medidas restrictivas sobre la libertad de las personas adoptadas serían “indispensables” (además de tener un horizonte temporalmente limitado a la duración de la crisis de salud pública) para la protección de ciertos derechos fundamentales “basilares” como, en concreto, los derechos a la vida, a la integridad física y a la salud de las personas; mientras que, y por otro lado, aunque es cierto que las medidas restrictivas adoptadas durante el estado de alarma tienen efectos negativos sobre la actividad de los sectores productivos, estos efectos perversos estarían siendo paliados por “medidas de mitigación socioeconómica”[5].

Hasta aquí el análisis de la tercera prórroga del estado de alarma, que según deslizan los medios de comunicación no parece que vaya a ser la última.

En Cáceres, a 27 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Téngase en cuenta que los arts. 7 y 10 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, ya habían sido parcialmente modificados por el Real Decreto 465/2020.

[2] Orden SND/370/2020, de 25 de abril, sobre las condiciones en las que deben desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[3] En otros términos, la salida de los niños a pasear por la calle no se basa en el nuevo apartado 2 del art. 7 del Real Decreto de declaración del estado de alarma (en la redacción dada al mismo por el art. 492/2020), sino en una nueva interpretación de la ya existente con anterioridad letra g) del apartado 1 del referido art. 7 (que permite la salida de personas en “situación de necesidad”). Vamos que, al menos en este punto, la modificación del Real Decreto 463/2020 (de declaración del estado de alarma), por el Real Decreto 492/2020 (de tercera prórroga), introduciendo el art. 7.2, no ha servido, realmente, para absolutamente nada.

[4] El preámbulo del Real Decreto de tercera prórroga menciona expresamente la Comunicación titulada “Hoja de ruta común europea para el levantamiento de las medidas de contención de la COVID-19”, presentada por la Presidenta de la Comisión Europea y por el Presidente del Consejo Europeo el 15 de abril de 2020.

[5] El preámbulo del Real Decreto sobre la tercera prórroga del estado de alarma concluye sus reflexiones sobre la proporcionalidad de las medidas de necesidad adoptadas durante la vigencia del estado de alarma con las siguientes palabras: “En definitiva, atendiendo al carácter basilar del derecho a la vida, a la integridad física y a la salud que se pretende salvaguardar de manera adecuada y necesaria por la nueva prórroga, cabe concluir que los beneficios derivados de ella son mayores que los perjuicios que ocasiona, perjuicios que por otra parte están tratando de ser mitigados mediante la adopción progresiva de medidas menos onerosas para alcanzar los objetivos perseguidos, así como mediante la previsión en paralelo de disposiciones específicas de protección de carácter social y económico”.

Coronavirus y Derecho (XXXI): una cronología jurídica comentada del vigente estado de alarma (desde su declaración hasta la finalización del segundo período de prórroga)

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La escasa actividad jurídica estatal previa al día 14 de marzo de 2020 se transformó en una hiperactividad desde ese día con la centralización de las potestades de lucha contra la pandemia en manos del Gobierno de la Nación a lo largo y ancho del territorio del Estado.

La inicial declaración del estado de alarma y su ulterior modificación.

A) La declaración inicial: el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

El hito central de esta centralización ha sido, sin duda ninguna, el primero de ellos: la declaración del estado de alarma. Esta activación del Derecho constitucional de excepción se produjo a través de la aprobación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Esta norma fue publicada en el Boletín Oficial del Estado núm. 67 (extraordinario), del sábado 14 de marzo de 2020, entrando en vigor en el momento mismo de efectuarse esta publicación.

El texto de este Real Decreto, que, a pesar de esta forma jurídica, tiene valor de ley, comienza con un breve preámbulo en el que se justifica el recurso al Derecho constitucional de excepción. Este texto constata, en efecto, que la epidemia del coronavirus constituye “una crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el extraordinario riesgo para sus derechos”.

El Gobierno alude a las medidas extraordinarias que, en este contexto, se han venido adoptando “por todos los niveles de gobierno”, subrayando, asimismo, la necesidad de intensificarlas a través de la “indispensable” declaración del estado de alarma “para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública”, y resultando necesario, además, “mitigar el impacto sanitario, social y económico”.

Con independencia de estas últimas palabras, y a diferencia de lo sucedido con la acción jurídica gubernamental de los días anteriores, el Real Decreto de declaración del estado de alarma sí que contiene múltiples medidas de necesidad sanitaria que su preámbulo califica de “imprescindibles” y “proporcionadas”, sin que supongan la suspensión de ningún derecho fundamental (que, recordemos, sólo resulta posible según el art. 55.1 CE[1] en los casos de declaración de los estados de excepción y de sitio). A pesar de lo que dice la disposición comentada, realmente no se contemplan en su texto medidas de naturaleza socioeconómica. La explicación de esta laguna parece deberse, según las diferentes opiniones periodísticas, a las disensiones en el seno del Gobierno, que hizo que se aplazase la comparecencia del Presidente del Gobierno desde las 14 horas hasta las 21 horas del día 14 de marzo. El propio Presidente anunció la adopción de estas medidas en días venideros.

En cuanto al contenido del Real Decreto, éste declara el estado de alarma en virtud de dos de las causas previstas en el art. 4 LOAES[2]: por un lado, y principal, la existencia de una crisis sanitaria, como es la epidemia de coronavirus (COVID-19) [letra b)]; y, por otro, las situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad [letra d)].

El resto del Real Decreto se destina a la fijación de las condiciones del estado de alarma: a) su ámbito territorial, que se extiende a todo el Estado (art. 2); b) la autoridad competente (art. 4) y la obligación de colaboración con ella (art. 5); c) la gestión ordinaria de los servicios (art. 6); d) las medidas de necesidad previstas (arts. 7 a 19, disposiciones adicionales segunda a quinta y anexo); e) el régimen sancionador (art. 20); y f) la ratificación de las medidas adoptadas por las autoridades competentes de las Administraciones autonómicas y locales (disposición final primera).

La declaración inicial del estado de alarma se extiende durante todo el plazo legal máximo posible de quince días desde la publicación oficial del Real Decreto (art. 3).

B) La ulterior modificación: el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Unos pocos días después de la declaración del estado de alarma, el Gobierno de la Nación modificó el Real Decreto inicial mediante el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, que fue publicado por el BOE, núm. 73, del miércoles 18 de marzo de 2020. Es cierto que esta norma originaria contenía en su disposición final segunda una habilitación al propio Gobierno para modificar o ampliar las medidas inicialmente previstas, dando cuenta al Congreso de los Diputados.

Una medida de esta naturaleza adoptada por el Gobierno, sin previa autorización parlamentaria, no presenta ninguna objeción desde el punto de vista jurídico porque la modificación se ha producido dentro de los quince días de vigencia inicial del estado de alarma, pero sería imposible una vez que este estado excepcional se hubiese prorrogado (entonces cualquier modificación del Real Decreto de prórroga exigiría la autorización previa de la Cámara Baja).

El objeto de este Real Decreto 465/2020 se circunscribe a la realización de modificaciones técnicas de cuatro categorías de medidas de necesidad previstas por el Real Decreto de declaración del estado de alarma, y que afectan, en concreto, a: en primer término, la libertad de circulación de las personas; en segundo término, las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales; en tercer término, las medidas en materia de transporte; y, en cuarto término, la suspensión de los plazos administrativos.

La primera prórroga del estado de alarma.

La prórroga del estado de alarma requiere de tres actos sucesivos: en primer lugar, una solicitud del Gobierno de la Nación en tal sentido; en segundo lugar, la autorización expresa del Congreso de los Diputados; y en tercer lugar, la aprobación definitiva del Real Decreto de prórroga del estado de alarma por el Consejo de Ministros.

A) La solicitud de la prórroga: el Gobierno estatal solicitó la primera prórroga del estado de alarma mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de marzo de 2020, esto es, antes de que hubiese finalizado el plazo de vigencia de la inicial declaración de este estado excepcional.

B) La autorización parlamentaria de la prórroga: la Resolución de 25 de marzo de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

La autorización de la Cámara Baja fue otorgada por 321 votos a favor, 28 abstenciones y ningún sufragio en contra. La mayor parte de estos votos fue emitida telemáticamente en una sesión terminada bien entrada la madrugada del 26 de marzo. No obstante, la Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados por la que se ordena publicar el acuerdo parlamentario de autorización tiene fecha del día anterior, el día 25 de marzo, que es cuando comenzó la maratoniana sesión de la Cámara. La efectiva publicación oficial se produjo finalmente en el BOE núm. 86, del sábado 28 de marzo de 2020.

Las condiciones en las que se expide la autorización son las mismas que las contenidas en el originario Real Decreto de declaración del estado de alarma (con las modificaciones introducidas por el Real Decreto 465/2020), aunque es cierto que se añade una nueva disposición adicional a estas condiciones con el objeto de obligar al Gobierno de la Nación a la remisión semanal al Congreso de “información documental estructurada” sobre la ejecución de las medidas de necesidad adoptadas durante la prórroga del estado de alarma, así como de la valoración gubernamental de su eficacia para la lucha contra la epidemia.

La autorización temporal de la prórroga se extiende por un plazo de quince días hasta las cero horas del día 12 de abril.

C) El acuerdo gubernamental de la prórroga: el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Esta norma jurídica con valor de ley, que fue publicada por el BOE núm. 86, de 28 de marzo de 2020, respeta plenamente, y como no podía ser de otra forma, los términos fijados por la autorización parlamentaria de prórroga.

El preámbulo del Real Decreto da cuenta de que la declaración del estado de alarma habría permitido adoptar, por un lado, medidas inmediatas que “han resultado esenciales para contener la propagación de la enfermedad” y movilizar, por otro, “todos los recursos disponibles para mitigar los efectos de la pandemia”. No obstante, ante la crisis de salud pública que todavía vive el país, “se estima imprescindible prorrogar el estado de alarma”.

Esta prórroga se acuerda hasta el plazo máximo autorizado por el Congreso de los Diputados, esto es, hasta las cero horas del día 12 de abril (art. 2).

 

La segunda prórroga del estado de alarma.

A) La solicitud de la prórroga: el Gobierno estatal solicitó la segunda prórroga del estado de alarma mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de abril de 2020, esto es, antes de que hubiese finalizado el plazo de vigencia de la primera prórroga de este estado excepcional vigente hasta la finalización completa del día 11 de abril.

B) La autorización parlamentaria de la prórroga: la Resolución de 9 de abril de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Esta prórroga fue autorizada por el Pleno de la referida Cámara parlamentaria con un apoyo, aunque muy mayoritario, también muy sensiblemente inferior al obtenido en la primera autorización, puesto que esta vez contó con 270 votos a favor de un Hemiciclo semivacío, mientras que los sufragios en contra fueron 54 y las abstenciones 25.

La Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados por la que se ordena publicar el acuerdo parlamentario de autorización fue publicada oficialmente en el BOE núm. 101, del sábado 11 de abril de 2020.

Las condiciones en las que se expide la autorización son las mismas que las contenidas en el originario Real Decreto de declaración del estado de alarma con las modificaciones introducidas por el Real Decreto 465/2020 y por el Real Decreto 476/2020, antes citados.

La duración de esta segunda prórroga se autoriza hasta las cero horas del 26 de abril de 2020.

C) El acuerdo gubernamental de la prórroga: el Real Decreto 487/2020, de 10 de abril, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Esta norma jurídica legal fue publicada por el BOE núm. 101, de 11 de abril de 2020, entrando en vigor ese mismo día, sin añadir ninguna condición nueva con respecto a las aprobadas en el primer Real Decreto de prórroga del estado de alarma, al no haberlo impuesto en su autorización el Congreso de los Diputados.

La mínima extensión de la parte dispositiva de este segundo Real Decreto contrasta con las dimensiones de su preámbulo. En la parte más significativa de este texto se informa, en primer término, de la documentación remitida por el Gobierno de la Nación al Congreso de los Diputados, mediante la que se acredita, a juicio gubernamental, que “se han alcanzado los objetivos de asegurar la unidad de acción y movilizar todos los recursos humanos y materiales disponibles para contener la pandemia y mitigar sus efectos”, gracias a la “estrecha colaboración” de las autoridades competentes delegadas con el resto de las Administraciones competentes. Y, en segundo término, se da cuenta de que las medidas aplicadas durante la vigencia del estado de alarma han estado permitiendo “alcanzar gradualmente el objetivo de disminuir la transmisión de la enfermedad”, reduciendo paralelamente el riesgo de colapso en las unidades de cuidados intensivos hospitalarios, si bien el carácter dinámico de la enfermedad obliga a extremar la prudencia. Por este último motivo, considera el Gobierno que “una segunda prórroga”, que constituiría “una medida indispensable”, contribuiría “a reforzar de forma decisiva en todo el territorio nacional la contención de la propagación de la enfermedad para salvar vidas, evitar la saturación de los servicios sanitarios y mantener posibles rebrotes en niveles asumibles por el sistema sanitario”.

Con este soporte argumentativo, se procede por el Real Decreto gubernamental reseñado, tras la obligada previa autorización parlamentaria, a efectuar una extensión de la prórroga por un plazo de quince días; hasta, en concreto, las cero horas del 26 de abril de 2020.

El anuncio de una tercera prórroga del estado de alarma.

En la tarde de ayer sábado 18 de abril el Presidente del Gobierno de la Nación anunció en una de sus largas ruedas de prensa a las que nos tiene acostumbrados durante esta pandemia su voluntad de solicitar durante los días venideros la emisión de una nueva autorización al Congreso de los Diputados para proceder a una tercera prórroga del estado de alarma en el que vivimos inmersos, que, como novedad, contendría una flexibilización del confinamiento de la infancia. En una próxima entrega analizaremos los términos jurídicos en los que se verifica esta nueva prórroga del actual estado constitucional de emergencia.

En Cáceres, a 19 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Constitución Española de 1978.

[2] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

Coronavirus y Derecho (XXX): una cronología jurídica comentada del vigente estado de alarma (los días previos a la declaración)

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El objeto de esta entrega consiste en ofrecer un repaso de la actividad normativa de la Administración General del Estado desde que se dio por enterada el 11 de marzo de 2020 de la declaración como pandemia por la Organización Internacional de la Salud (OMS) del brote de coronavirus (COVID-19).

El punto jurídico central está constituido por la declaración, al amparo del art. 116.2 CE y del art. 4 b) LOAES, del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Esta declaración tuvo lugar a través de un Real Decreto del Consejo de Ministros, que es la forma jurídica prevista por el citado precepto constitucional y por el art. 6.1 LOAES; en concreto, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Pero, ¿qué hizo, desde una perspectiva estrictamente jurídica, la Administración estatal durante los días previos a esta declaración? Para responder a esta cuestión tenemos unas fuentes histórico-jurídicas de primer orden, que resultan verdaderamente difíciles de rebatir, como, sin duda, lo son: el Boletín Oficial del Estado (BOE) y los diarios oficiales autonómicos.

Un análisis de los diversos boletines oficiales existentes en nuestro país de las Administraciones Territoriales dotadas de autonomía política (me refiero al BOE y a los boletines autonómicos), acompañado de un repaso de las noticias y reportajes de los diferentes periódicos y noticiarios de esos días previos, ponen de manifiesto que hasta la noche del sábado 14 de marzo de 2020 el peso para la lucha sanitaria contra la epidemia no se llevó principalmente desde la Administración General del Estado, sino desde las Administraciones Autonómicas con el recurso a la normativa sanitaria estatal o a la suya propia. O, al menos, eso es lo que parece. Es cierto que el Estado, además de dictar dos órdenes ministeriales restringiendo el tráfico aéreo y marítimo con Italia (publicadas en sendos números extraordinarios del BOE), había aprobado dos Reales Decretos-Leyes, que total o parcialmente tenían como protagonista la batalla contra el coronavirus:

1º) En primer término, el Real Decreto-Ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, contiene dos preceptos sobre esta cuestión dirigidos a establecer, en un caso, la “consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los períodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19”, y, a modificar, en otro, el art. 4 de la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública para asegurar el abastecimiento de los productos necesarios para la protección de la salud (distintos a los medicamentos y productos sanitarios). Esta Ley Orgánica está pensada para la lucha contra las enfermedades transmisibles, previendo que se puedan adoptar las medidas necesarias para hacer frente a este tipo de crisis de salud pública. Entre estas medidas necesarias pueden encontrarse los tratamientos sanitarios obligatorios como el confinamiento de pacientes afectados por epidemias. Este tipo de medidas inciden abiertamente sobre el núcleo más esencial de alguno de los derechos fundamentales más importantes de cualquier persona (como, sin necesidad de ir más lejos, la libertad), lo que explica que tengan que estar contenidas en una Ley Orgánica, según exige el art. 81.1 CE.

Es cierto que se modifica un precepto de una Ley Orgánica mediante un Real Decreto-Ley, pero, aunque no se justifica este hecho en modo alguno en el preámbulo de esta última norma, parece jurídicamente posible este cambio, en la medida en que hay, en su caso, una afectación menor al derecho de propiedad de un número limitado de productos, que son indispensables para una mejor lucha frente a la crisis sanitaria. Expresado en otros términos: el Real Decreto-Ley operaría sobre un concreto precepto que, aunque incluido dentro de una Ley Orgánica, tendría mero valor del Ley ordinaria (y no Orgánica). Esta técnica jurídica de actuación que permite que dentro de una Ley Orgánica coexistan preceptos orgánicos y ordinarios resulta posible, según la jurisprudencia constitucional, cuando “en atención a razones de conexión temática o de sistematicidad o de buena política legislativa [se les] considere oportuno incluir junto a las materias reservadas a la Ley Orgánica”[1], o cuando, desarrollando el núcleo orgánico, “constituyan un complemento necesario para su mejor inteligencia”[2].

Los tres preceptos restantes de esta disposición legal de urgencia, que es el Real Decreto-Ley reseñado, se destinan a la regulación de aspectos económicos y sociales distintos a la crisis provocada por la epidemia.

2ª) En segundo término, el Real Decreto-Ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19. Esta norma legal sí que tiene como protagonista único el coronavirus, pero, a pesar de su gran importancia socioeconómica, no adopta medidas sanitarias directas para frenar la expansión de la epidemia. Con independencia de que el título es revelador por sí mismo de la certeza de la anterior afirmación, el análisis de su articulado tampoco lo desdice: su capítulo primero se destina al refuerzo económico en el ámbito sanitario inyectando más fondos a través de diversos mecanismos; el capítulo segundo se rubrica “medidas de apoyo a las familias”; el tercero se orienta al “apoyo al sector del turismo”; el cuarto se titula “medidas de apoyo financiero transitorio”; y el quinto se destina a propiciar “la gestión eficiente de las Administraciones Públicas”. Con independencia de este articulado, destaca la modificación que efectúa de la Ley del Gobierno de 1997[3] para permitir, “en situaciones excepcionales, y cuando la naturaleza de la crisis lo exija”, la celebración por medios telemáticos de las sesiones del Consejo de Ministros, de las Comisiones Delegadas del Gobierno y de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios.

Dando por sentada la importancia de estas dos regulaciones caracterizadas como de “extraordinaria y urgente necesidad”, no parece que sean medidas sanitarias para luchar frontalmente contra la crisis sanitaria, sino para hacerlo frente a alguno de los daños colaterales de ésta: los económicos, los laborales, los sociales, etc. Creo que las medidas sanitarias (algunas de ellas, por ejemplo, fuertemente restrictivas de derechos constitucionales como la libertad de circulación ex art. 19 CE –como el confinamiento de ciudades enteras– o como la libertad de empresa ex 38 CE –como la orden de cierre de locales de negocio–, sin olvidar las órdenes de clausura de centros educativos y universitarios, de parques y jardines, y muchos otros etcéteras) se adoptaron por las autoridades de las Comunidades Autónomas e, incluso, por los Ayuntamientos, cuyos Alcaldes han contado tradicionalmente en la historia del Derecho español con importantes poderes de necesidad a través, por cierto, de una cláusula general de habilitación. Dice, en este sentido, el art. 21.1 m) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que el Alcalde tiene la atribución para “(A)doptar personalmente, y bajo su responsabilidad, en caso de catástrofe o de infortunios públicos o grave riesgo de los mismos, las medidas necesarias y adecuadas dando cuenta inmediata al Pleno”.

Son, en definitiva, las autoridades autonómicas y locales (de todos los colores políticos) las que durante la semana anterior a la declaración del estado de alarma llevaron (casi) todo el peso (jurídico, por lo menos) a la hora de hacer frente a las consecuencias sanitarias ocasionadas por la crisis de salud pública.

Y así llegamos hasta la noche del sábado 14 de marzo de 2020, fecha esta en la que, tras un largo Consejo de Ministros que tuvo en vilo a todo el país, se dictó efectivamente el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Esta disposición fue publicada en un número extraordinario del BOE, entrando en vigor en el momento de efectuar esta publicación oficial, según impone el art. 2 LOAES y establece el propio Real Decreto.

Nos proponemos analizar en la próxima entrega el recorrido jurídico que ha tenido, con sus diferentes prórrogas, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

En Cáceres, a 18 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Sentencia del Tribunal Constitucional 5/1981, de 13 de febrero, Fundamento Jurídico 21.

[2] Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1983, de 5 de agosto, Fundamento Jurídico 51.

[3] Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Coronavirus y Derecho (XXIX): la necesaria reforma del Derecho sancionador para los supuestos de estado de alarma

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Una de las cuestiones que más perplejidades jurídicas ha provocado a todo tipo de comentaristas la actual vigencia del estado de alarma es su régimen punitivo, porque éste puede tildarse de cualquier forma, excepto claro. No ofrece la mínima certidumbre para los ciudadanos en una materia que tanto nos afecta a todos. Esta situación es una de las que deberá solventarse necesariamente en la futura revisión que habrá de hacerse del Derecho de las crisis.

En todo caso, cualquier reflexión sobre la situación actual del “iuspuniendi” del Estado en el momento presente, creemos que el punto de partida debe ser el hecho de que las personas tienen que respetar obligadamente el confinamiento, porque su inobservancia puede provocar en una amplia medida la extensión de la enfermedad entre la población. El mejor sistema para que los ciudadanos respeten sus obligaciones es su autocontención (provocada por el motivo que sea: autoconvencimiento, responsabilidad social, miedo físico, consecuencias jurídicas, etc.), pero es inevitable que haya, aunque sólo sea un pequeño porcentaje del conjunto del país, incumplidores.

El sistema punitivo durante la vigencia del estado de alarma.

A partir de aquí, debe recordarse que el Real Decreto de declaración del estado de alarma[1] no contiene un sistema punitivo propio, sino que su art. 20 reenvía a la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES). Pero es que esta norma legal tampoco establece un régimen sancionador, sino que su art. 10.1 remite “a lo dispuesto en las leyes”.

El Poder Legislativo no hizo en 1981 el menor esfuerzo en regular la cuestión, pero tampoco lo ha hecho el Gobierno de la Nación al declarar el estado de alarma. Recuérdese que, según la jurisprudencia constitucional, los Reales Decretos de declaración y de prórroga de los estados de emergencia constitucionales tienen rango de ley. Esto significa que el Real Decreto de declaración (o alguno de los de prórroga) podría haber sido un instrumento válido para la tipificación de las infracciones y sanciones para el estado de alarma.

Se hubiese respetado así el principio de legalidad punitiva (art. 25.1 CE), en su doble vertiente: primero, formal (principio de reserva de ley); y luego, material (principio de tipicidad). Debe añadirse, asimismo, que no hubiese estado de más haber precisado, igualmente, cuáles deberían ser las autoridades competentes en materia sancionatoria, porque no debe olvidarse que vivimos en un Estado complejo en el que tienen funciones punitivas las tres categorías de Administraciones Territoriales: la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y las Administraciones Locales.

Dado que no se ha procedido así, debemos intentar ofrecer un contenido coherente a la remisión que la LOAES efectúa a las leyes, teniendo en cuenta que existen normas legales estatales y autonómicas e, incluso, ordenanzas locales en materia de seguridad ciudadana, de salubridad pública y de protección civil[2].

En todo caso, las normas estatales ofrecen un amplísimo abanico de tipos sancionatorios que servirían para castigar los incumplimientos (tanto de las normas sanitarias, como de las órdenes específicas de los agentes de la autoridad), sin olvidar que para las contravenciones más graves el Código Penal tipifica como delitos los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, así como de la resistencia y de la desobediencia (arts. 550 a 556). Centrándonos en la legislación administrativa estatal, resulta imprescindible la cita aquí de las siguientes disposiciones:

a) En el ámbito de la seguridad ciudadana: la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LOPSC) (vulgarmente “Ley Mordaza”, cuya derogación, paradojas de la vida, ha sido tan reivindicada hasta ahora por los dos Grupos Políticos que constituyen el actual Gobierno de la Nación).

Su art. 36.6 tipifica como infracción grave “(L)a desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación” (art. 36.6)[3]. Estas infracciones graves están castigadas con una sanción pecuniaria de 601 a 30.000 euros.

b) En el ámbito de la salud de la población: la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.

Su art. 57, al establecer las diferentes sanciones en materia de salud pública, contempla tanto la realización de acciones u omisiones de riesgo o de daño contra la salud de la población como el incumplimiento de las instrucciones de la autoridad competente. Cuando estas acciones u omisiones comportan riesgos o daños muy graves para la salud de la población la infracción se tipifica como muy grave[4] (con sanciones pecuniarias de 60.001 hasta 600.000 euros); cuando estas acciones u omisiones no comporten riesgos o daños muy graves se tipifican como infracciones graves[5] (con multas de 3.001 hasta 60.000 euros). Se tipifican, asimismo, como infracciones leves en el art. 57.2 c) las dos siguientes: “1.º El incumplimiento de la normativa sanitaria vigente, si las repercusiones producidas han tenido una incidencia escasa o sin trascendencia directa en la salud de la población”; y “2.º Aquellas infracciones que conforme a lo establecido en este artículo no se califiquen como graves o muy graves”. Esta última categoría de las infracciones leves se sanciona con multas de hasta 3.000 euros.

c) En el ámbito de la protección civil: la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil.

Su art. 45 tipifica los incumplimientos de los requerimientos efectuados por la Administración en el caso de las “emergencias declaradas”, distinguiendo entre aquellos casos en que tales incumplimientos presenten, o no, “una especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o los bienes”. En el primero de estos supuestos (“especial peligrosidad”) nos encontraríamos ante una infracción muy grave[6] (con sanciones consistentes en multas de 30.001 a 600.000 euros), mientras que en el segundo lo sería grave (con multas de 1.501 a 30.000 euros)[7]. También se tipifica como infracción leve “Cualquier otro incumplimiento a esta ley que no constituya infracción grave o muy grave [art. 45.5 b)] (con sanciones pecuniarias de hasta 1.500 euros).

Un problema jurídico de nada fácil solución

Aunque con una técnica jurídica realmente deficiente, es cierto que a las autoridades competentes no les faltan tipos infractores para elegir cómo castigar a los incumplidores del confinamiento, tanto por no respetar órdenes o instrucciones de la autoridad competente como por realizar acciones u omisiones que pongan en riesgo o causen daño a la salud del conjunto de la población. El problema sancionatorio real durante el estado de alarma se centra, sin embargo, en otra cuestión, como es la mala redacción del art. 1.3 LOAES, cuyo tenor literal es imprescindible reproducir aquí: “Finalizada la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio decaerán en su eficacia cuantas competencias en materia sancionadora y en orden a actuaciones preventivas correspondan a las Autoridades competentes, así como las concretas medidas adoptadas en base a éstas, salvo las que consistiesen en sanciones firmes”.

A diferencia de la falta de tipificación de infracciones por parte de la LOAES que podría haber sido fácilmente resuelta por los Reales Decretos de declaración y de prórroga del estado de alarma, la cuestión que suscita el precepto recién transcrito nos parece más difícil de resolver: las medidas de necesidad (generales o singulares) decaerán una vez finalizada la vigencia del estado de alarma, salvo los actos administrativos sancionatorios (siempre y cuando hayan alcanzado firmeza: “salvo las que consistiesen en sanciones firmes”).

Si únicamente las sanciones firmes siguen manteniéndose tras el estado de alarma y las demás decaen, bastará con impugnar las sanciones para que éstas no devengan firmes antes de la finalización del estado de alarma para sortear su necesidad de cumplimiento. Piénsese que las sanciones administrativas sólo son ejecutivas cuando no quepa contra ellas ningún recurso ordinario en vía administrativa[8].

Es evidente que esta situación parece absurda, pero la Administración tendrá que emplearse a fondo para defender la ejecutividad de las sanciones impuestas más allá de la vigencia del Derecho constitucional de excepción, y los Jueces y Tribunales españoles y europeos tendrán, por su parte, que aceptar (o no) sus argumentos.

En Cáceres, a 7 de mayo de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[2] Véanse los arts. 139 a 141 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

[3] Distintos comentaristas en medios de comunicación han indicado, en algunas ocasiones, otros tipos infractores graves de la LOPSC para el eventual castigo de los incumplimientos durante el estado de alarma. En concreto, los apartados 4 y 5 de su art. 36.

a) El art. 36.4 LOPSC tipifica como infracción grave: “Los actos de obstrucción que pretendan impedir a cualquier autoridad, empleado público o corporación oficial el ejercicio legítimo de sus funciones, el cumplimiento o la ejecución de acuerdos o resoluciones administrativas o judiciales, siempre que se produzcan al margen de los procedimientos legalmente establecidos y no sean constitutivos de delito”.

b) El art. 36.5 LOPSC tipifica, asimismo, como infracción grave: “Las acciones y omisiones que impidan u obstaculicen el funcionamiento de los servicios de emergencia, provocando o incrementando un riesgo para la vida o integridad de las personas o de daños en los bienes, o agravando las consecuencias del suceso que motive la actuación de aquéllos”.

[4] Según el art. 57.2 a) 1º y 2º, son infracciones muy graves: “1.º La realización de conductas u omisiones que produzcan un riesgo o un daño muy grave para la salud de la población”; y “2.º El incumplimiento, de forma reiterada, de las instrucciones recibidas de la autoridad competente, o el incumplimiento de un requerimiento de esta, si este comporta daños graves para la salud”.

[5] El art. 57.2 b) 1º y 3º establece que son infracciones graves: “1.º La realización de conductas u omisiones que puedan producir un riesgo o un daño grave para la salud de la población, cuando ésta no sea constitutiva de infracción muy grave” y “3.º El incumplimiento de las instrucciones recibidas de la autoridad competente, si comporta daños para la salud, cuando no sea constitutivo de infracción muy grave”.

[6] El art. 45.3 b) tipifica como infracción muy grave: “b) En las emergencias declaradas, el incumplimiento de las órdenes, prohibiciones, instrucciones o requerimientos efectuados por los titulares de los órganos competentes o los miembros de los servicios de intervención y asistencia, así como de los deberes de colaboración a los servicios de vigilancia y protección de las empresas públicas o privadas, cuando suponga una especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o los bienes”.

[7] El art. 45.4 b) tipifica como infracción grave: “b) En las emergencias declaradas, el incumplimiento de las órdenes, prohibiciones, instrucciones o requerimientos efectuados por los titulares de los órganos competentes o los miembros de los servicios de intervención y asistencia, así como de los deberes de colaboración a los servicios de vigilancia y protección de las empresas públicas o privadas, cuando no suponga una especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o los bienes”.

[8] Véanse los arts. 90.3 y 98.1 b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Coronavirus y Derecho (XXVIII): las Fuerzas Armadas durante la vigencia del estado de alarma

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La “operación Balmis”.

La operación Balmis ha supuesto la mayor activación de las Fuerzas Armadas durante la vigente etapa constitucional. Esta operación, que debe su nombre al médico militar alicantino Francisco Javier Balmis[1], ha supuesto la salida a la calle, en cientos de localidades de todas las Comunidades Autónomas del país, de decenas de miles de miembros de la Unidad Militar de Emergencias y de los tres Ejércitos.

Bajo la dirección funcional única del Jefe de Estado Mayor de la Defensa (JEMAD)[2] a través del Mando de Operaciones (MOPS), y de la dirección orgánica de la Ministra de Defensa, los militares han participado en miles de actuaciones contra la pandemia, tales como, entre otras, las siguientes: la desinfección de residencias de ancianos, de centros sanitarios, de calles o de infraestructuras de transporte; la vigilancia tanto dentro como fuera de las poblaciones, incluyendo las fronteras hispanas; la asistencia sanitaria directa en hospitales militares; la puesta en pie de hospitales de campaña; el traslado de enfermos; el movimiento de cadáveres; el transporte nacional e internacional de mercancías; la distribución de alimentos; o la fabricación de productos.

La base jurídica general para justificar la intervención de las Fuerzas Armadas durante la vigencia del estado constitucional de alarma.

Las reducidas previsiones constitucionales sobre las Fuerzas Armadas sirven, esencialmente, para reflejar su estructura con tres Ejércitos (el de Tierra, la Armada y el del Aire) (art. 8.1 CE), sus funciones constitucionales (art. 8.1 CE), su dependencia del Gobierno de la Nación (art. 97 CE) y las competencias exclusivas estatales sobre ellas y sobre la Defensa (art. 149.1.4ª CE). No deja de resultar curioso el silencio que guarda nuestra Carta Magna sobre el papel del Ejército durante la vigencia de los estados de emergencia previstos por el art. 116 CE[3].

Este silencio se ve parcialmente roto por la LOAES al referirse a las funciones militares en el supuesto de declaración por el Congreso de los Diputados del estado de sitio. La ruptura total (aunque un tanto particular) del silencio sobre la intervención militar en situaciones de crisis se produce con la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional LODN). Esta norma prevé, al regular sus misiones[4] y sus tipos de operaciones[5], la intervención de las Fuerzas Armadas “en los supuestos de grave riesgo, catástrofe, calamidad u otras necesidades públicas”, pero siempre “conforme a lo establecido en la legislación vigente”.

Hemos visto hace un instante que la intervención militar no está prevista por el Derecho constitucional de emergencia para el estado de alarma (ni por la Constitución ni por su desarrollo directo en la LOAES). Este vacío normativo existente de manera consciente a finales de los años setenta y ochenta del siglo pasado no tiene ningún sentido que se siga manteniendo en la actualidad. En todo caso, la intervención actual de las Fuerzas Armadas en el estado de alarma se justifica a través de dos normas existentes en la legalidad ordinaria, además de que el único precedente de estado de alarma en nuestra vigente historia constitucional también podría constituir un argumento para su aval (nos referimos a la “crisis de los controladores del tráfico aéreo” de diciembre de 2010). Las dos normas legales a las que acabamos de referirnos, como ya hemos indicado en alguna otra entrega de esta serie de artículos, son:

A) En primer término, la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil (LSNPC), que permite la intervención militar (y, naturalmente, de la Unidad Militar de Emergencias), para hacer frente a las emergencias previstas en esta norma y, muy en particular, a las más extremas, denominadas “emergencias de interés nacional”. Pues bien, entre este tipo de situaciones críticas se encuentran, entre otras, aquellas que requieran para la protección de personas y bienes la aplicación de la LOAES[6].

B) En segundo término, la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional (LSN), que otorga un importante protagonismo a las Fuerzas Armadas, al prever que uno de los componentes fundamentales de ésta es precisamente la defensa nacional (concepto imposible de separar del de las Fuerzas Armadas). Partiendo de esta base, la disposición adicional primera de esta norma legal posibilita la intervención militar durante los estados de alarma y de excepción al establecer de manera expresa que: “Los instrumentos de gestión de crisis y de la contribución de recursos del Sistema de Seguridad Nacional servirán de apoyo en los estados de alarma y de excepción…”.

La regulación de la intervención de las Fuerzas Armadas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Esta norma de emergencia designa al Gobierno de la Nación como autoridad competente, si bien nombra a la titular del Ministerio de Defensa como una de las cuatro autoridades competentes delegadas, ciñendo su campo de actuación a las funciones propias de su Departamento (art. 4.2). Con este objetivo queda habilitada para dictar las medidas de necesidad (con la forma de “órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas”) que sean necesarias “para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares” (art. 4.3).

Con esta perspectiva, y aludiendo no a la LOAES, sino al art. 15.3 LODN, este Real Decreto de declaración del estado de alarma prevé, de manera genérica, que “las autoridades competentes delegadas podrán requerir la actuación de las Fuerzas Armadas” (art. 5.6), cuyos miembros tendrán atribuida la condición de agentes de la autoridad en el ejercicio de las funciones previstas por dicha norma gubernamental de emergencia (disposición adicional quinta).

Esta cláusula general para la potencial activación de las diferentes capacidades de las Fuerzas Armadas se ve completada con otras dos referencias para actuaciones concretas del Ejército, siempre y cuando medie un requerimiento de las autoridades competentes delegadas. A saber:

a) En primer lugar, la participación del personal y de los centros y establecimientos sanitarios de naturaleza militar para el reforzamiento del Sistema Nacional de Salud en todo el país (art. 12.5).

b) En segundo lugar, la posibilidad de que fuese necesaria la intervención militar para el abastecimiento alimentario (art. 15.2).

El desarrollo por la Ministra de Defensa de declaración del estado de alarma.

Basta para comprobar los niveles de eficacia de las Fuerzas Armadas el contraste entre sus muchísimas actuaciones en el marco de la “operación Balmis” y las mínimas necesidades de desarrollo normativo del Real Decreto de declaración del estado de alarma.

El Ejército, en efecto, ha conseguido realizar su ingente labor como demuestra una simple lectura del BOE con las reducidas previsiones jurídicas ofrecidas por dicho Real Decreto de emergencia y por tan sólo tres disposiciones de desarrollo adoptadas por el Departamento de Defensa (al menos hasta hoy), que contrastan con las muchas decenas de disposiciones de necesidad dictadas por las restantes autoridades competentes delegadas (esto es, los titulares de los Ministerios de Sanidad, de Transportes y de Interior).

De las tres disposiciones referidas una puede considerarse, además, accesoria para la lucha contra el coronavirus. Nos referimos, en concreto, a la que regula las particularidades a que queda sometida la enseñanza militar durante la parte final de este curso académico tan sui generis[7].

La norma ejecutiva militar fundamental para la lucha contra la pandemia es la Instrucción de 15 de marzo de 2020, del Ministerio de Defensa, por la que se establecen medidas para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en el ámbito del Ministerio de Defensa. Esta disposición ha sido dictada en base a la habilitación que contiene el referido art. 4.3 del Real Decreto de declaración del estado de alarma para que las autoridades competentes delegadas (entre ellas, la titular de Defensa) dicten normas de necesidad, siendo publicada en el BOE, núm. 68 del propio domingo 15 de marzo.

Esta Instrucción, que obliga a todo el personal dependiente del Ministerio de Defensa (ya sea militar o ya civil, sin olvidar al personal estatutario de la red sanitaria militar -art. 1-), tiene como objeto (art. 2): en primer lugar, la determinación de las medidas necesarias para la actuación de las Fuerzas Armadas y de los recursos sanitarios de la red militar; en segundo lugar, la garantía de actuación en todo el territorio nacional, “en coordinación con las necesidades que se determinen por el Gobierno”; y en tercer lugar, la puesta a disposición de las autoridades competentes de las capacidades de la UME y de las restantes unidades militares en diversos ámbitos (policía militar; transporte terrestre y aéreo; control del tráfico aéreo, de la navegación marítima, de los puertos y de los aeropuertos; alojamientos militares; e Inspección General de Sanidad de la Defensa).

Con la finalidad de cumplir estas finalidades, se establecen determinadas obligaciones para el personal militar (art. 3): en primer término, el personal militar queda en situación de disponibilidad permanente para el servicio; en segundo término, todas las autoridades del Ministerio de Defensa, los diferentes Jefes de Estado Mayor de los Ejércitos (Tierra, Aire y Armada) y el Jefe de la UME deben poner sus capacidades a disposición de la autoridad competente, a través del JEMAD; en tercer término, los Jefes de Estado Mayor podrán emplear tanto personal en activo como en la reserva; en cuarto término, el Subsecretario de Defensa podrá emplear a todo el personal militar sanitario tanto en activo como en la reserva; y en quinto término, todo el personal de la red sanitaria militar se considera de carácter crítico, quedando en disposición de incorporarse a su destino de manera inmediata y reduciendo sus permisos al mínimo imprescindible.

Esta trascendental Instrucción de 15 de marzo de 2020 se vio acompañada pocas horas después con una segunda de 16 de marzo[8] para brindar el apoyo necesario al Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030 en relación con “la población sin hogar y asentamientos chabolistas” (artículo único). Este apoyo “incluye cuestiones como la utilización de determinados alojamientos en instalaciones militares, refuerzo sanitario de centros de atención y contribución en el reparto de alimentación” (preámbulo).

En fin, la “operación Balmis” ha mostrado las bondades fácticas de la intervención de las Fuerzas Armadas para luchar contra la crisis de salud pública que nos atenaza. En la revisión que habrá de ser realizada del Derecho constitucional y legal de necesidad en los próximos tiempos, creemos que debería ajustarse la normativa a la realidad que hemos estado viviendo durante estas semanas, integrando sin tapujos a las Fuerzas Armadas como factor esencial para hacer frente de la manera más eficaz posible a las emergencias (sanitarias o no) severas.

En Cáceres, a 4 de mayo de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Los medios de comunicación han dado a conocer durante estas semanas de confinamiento la proeza sanitaria de Francisco Javier Balmis, y de algunos de sus acompañantes como Josep Salvany, Isabel Zendal y los 22 niños huérfanos que viajaron con ellos tres, inoculados con el virus de la viruela. Todos ellos protagonizaron entre 1803 y 1806 la Real Expedición Filantrópica que, auspiciada por el monarca español Carlos IV, sirvió para vacunar a decenas de miles de personas en América y Asia.

[2] Art. 5 de la Instrucción de 15 de marzo de 2020, del Ministerio de Defensa, por la que se establecen medidas para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en el ámbito del Ministerio de Defensa. El Jefe del Estado Mayor de la Defensa (JEMAD) dirigirá un Centro de Coordinación integrado por las autoridades y mandos que determine (art. 6).

[3] La Constitución tiene, no obstante, una referencia indirecta a la intervención militar durante el estado de sitio, puesto que su art. 117.5 (integrado dentro del Título relativo al Poder Judicial) remite a la ley para la regulación del ejercicio de la jurisdicción militar durante el referido estado constitucional de emergencia.

[4] El art. 15.3 LODN regula, entre las misiones de las Fuerzas Armadas, la de preservar, “junto con las Instituciones del Estado y las Administraciones públicas”, “la seguridad y bienestar de los ciudadanos en los supuestos de grave riesgo, catástrofe, calamidad u otras necesidades públicas, conforme a lo establecido en la legislación vigente”.

[5] El art. 16, que se refiere a los tipos de operaciones militares, prevé en su letra e) la siguiente: “La colaboración con las diferentes Administraciones públicas en los supuestos de grave riesgo, catástrofe, calamidad u otras necesidades públicas, conforme a lo establecido en la legislación vigente”.

[6] Art. 28.1 LSNPC. En otras palabras, y de manera más directa, si en las crisis contempladas por la legislación de protección civil (esto es, en las catástrofes provocadas por fenómenos naturales o por la mano del hombre) pueden intervenir las Fuerzas Armadas, en las crisis de esta naturaleza, pero todavía más extremas, que son las previstas por el estado de alarma, podrá también intervenir el Ejército, bajo la dirección de la autoridad civil.

[7] Orden DEF/291/2020, de 26 de marzo, por la que se establece la competencia para determinar las asignaturas de los currículos de la enseñanza de formación susceptibles de ser impartidos a distancia y se habilita a los Jefes de Estado Mayor de los Ejércitos y la Armada y al Subsecretario de Defensa, en el ámbito de sus competencias, a establecer, con criterios objetivos, el nivel mínimo a alcanzar en los diversos cursos académicos de formación para la verificación de los conocimientos alcanzados por los alumnos. Esta disposición fue publicada en el BOE núm. 85, de 27 de marzo de 2020.

[8] Instrucción de 16 de marzo de 2020, del Ministerio de Defensa, por la que se establecen medidas para la gestión de la situación de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en el ámbito del Ministerio de Defensa. Esta disposición fue publicada en el BOE núm. 71, de 17 de marzo de 2020.

Coronavirus y Derecho (XXVII): nuestro estado autonómico en tiempos de crisis extremas

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La recentralización de competencias durante la declaración del estado de alarma

La declaración del estado de alarma ha supuesto un reajuste temporal de las reglas por las que se rige ordinariamente nuestro Estado autonómico.

Si en el funcionamiento normal de nuestro país, fuertemente descentralizado, el día a día de buena parte de la actividad está regida por las Comunidades Autónomas, la situación ha cambiado de manera sustancial desde que el Gobierno de la Nación decidió activar el Derecho constitucional de excepción.

Desde ese momento los niveles de centralización han sido enormes en todos los servicios necesarios para hacer frente a la pandemia, tal y como permite la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES). La mínima regulación constitucional sobre el estado de alarma ha sido complementada por esta Ley Orgánica que designa al Gobierno estatal como autoridad competente para la gestión del estado de alarma, sin perjuicio de que pueda nombrar autoridades delegadas (entre las que se encuentran los Presidentes autonómicos) para el día a día de la lucha frente a la crisis. Estas autoridades delegadas actúan en todo caso bajo mandato de la autoridad delegante, esto es, del Ejecutivo estatal.

Con este marco jurídico ofrecido por el art. 7 LOAES, el Real Decreto de declaración del estado de alarma[1] designó al Gobierno como autoridad competente, procediendo, asimismo, al nombramiento de cuatro autoridades delegadas, que deben actuar bajo la superior dirección del Presidente del Ejecutivo estatal. Estas autoridades son cuatro Ministros; en concreto, los titulares de los Departamentos de Defensa, de Interior, de Transportes y de Sanidad. Los tres primeros dirigen la situación de necesidad en sus respectivas áreas de gobierno, mientras que el Ministro de Sanidad dirige, además de su campo de actividad, las materias no atribuidas a las demás autoridades delegadas (art. 4 del Real Decreto).

A partir de aquí, todas las autoridades de cualquier Administración española y todo el personal al servicio de las mismas están sometidas por la LOAES a una obligación general de colaboración con las autoridades delegadas estatales (art. 10). Esta obligación se singulariza por los arts. 5 y 12 del Real Decreto de declaración del estado de alarma en relación con los integrantes de diversos colectivos como: en primer término, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad estatales, autonómicas y locales; en segundo término, los miembros de todos los servicios de protección civil del conjunto del Estado; en tercer término, las Fuerzas Armadas (que son, constitucionalmente, de exclusiva competencia estatal); y, en cuarto término, las autoridades civiles sanitarias de las Administraciones públicas de todo el territorio nacional, así como todo el personal a su servicio.

Es cierto que esta recentralización de las competencias de decisión política no impide que las Comunidades Autónomas y las Administraciones Locales continúen con la “gestión ordinaria” de sus servicios, aunque siempre bajo las órdenes de las autoridades delegadas (arts. 6 y 12.2 del Real Decreto).

Las respuestas ante los eventuales incumplimientos de las obligaciones impuestas por el estado de alarma

Esta cuestión está regulada por el art. 20 del Real Decreto de declaración del estado de alarma, que efectúa una remisión total al art. 10 LOAES.

Este precepto establece tres tipos de posibles incumplidores: en primer término, los ciudadanos, que serán sancionados conforme a la legislación en materia de protección de la seguridad ciudadana y de salud pública (sin perjuicio de la potencial aplicación del Código Penal); en segundo lugar, los funcionarios, que podrán ser suspendidos de inmediato de sus cargos, con independencia de las posibles consecuencias penales y administrativas (en particular, disciplinarias); y en tercer término, las autoridades, que además de las consecuencias penales y administrativas correspondientes, podrán verse despojadas del ejercicio de las facultades que fuesen necesarias en aras al cumplimiento de las medidas acordadas para la ejecución de la declaración del estado de alarma, para “ser asumidas por la autoridad competente durante su vigencia”.

Durante las semanas que ha durado el estado de alarma, ha habido distintas amenazas de incumplimiento de las medidas estatales de necesidad y, en definitiva, de no respetar la dirección de la crisis conferida a la autoridad estatal competente, según algunas declaraciones difundidas por todos los medios de comunicación. Pues bien, con independencia de las consecuencias penales y administrativas derivadas de una actuación de este tipo, la suspensión en el ejercicio de sus funciones debería ser inmediata, sin necesidad de recurrir al complejo procedimiento del art. 155 CE. Debe tenerse en cuenta, a este respecto, que durante la vigencia del Derecho constitucional de emergencia todas las funciones de cualquier autoridad estatal, autonómica y local están dirigidas de manera absolutamente prioritaria a la lucha sin cuartel para atajarla, sin que ninguna autoridad pueda poner en el más mínimo peligro esta finalidad. Ésta es, me parece, la finalidad última del apartado 3 del art. 10 LOAES. Indudablemente, terminada la crisis, es posible para estas autoridades (pero también para todos los ciudadanos) la activación de todos los medios de exigencia de responsabilidades mediante las acciones que se estimen pertinentes contra los órganos estatales (y, naturalmente, sus integrantes).

Los problemas prácticos de la actual recentralización y la necesidad de corregir sus debilidades

Durante la etapa de vigencia del estado constitucional de alarma, el Ministerio de Sanidad se ha convertido, en una amplísima medida, en el centro rector de la lucha contra la crisis de salud pública originada por la COVID-19. Después de tantísimos años, el Ministerio de Sanidad ha recuperado sus históricas competencias.

El problema evidente es que este departamento estatal ya no contaba con los medios y la praxis que una vez tuvo. Se concentraron jurídicamente inmensos poderes en una Administración que no tenía la capacidad de gestionarlos (desde efectuar grandes compras públicas de material necesario para superar la crisis, hasta el tratamiento homogéneo de los datos epidemiológicos aportados por las Administraciones autonómicas).

Esta situación resulta necesario corregirla. Es imprescindible prever las respuestas frente a las crisis. Hay crisis de carácter autonómico, pero las hay de una magnitud estatal, y, para luchar frente a ellas, la Administración General del Estado debe disponer de las armas suficientes. Esta es una de las grandes fallas a las que resulta necesario hacer frente de inmediato.

Sería preciso o bien dotar al Ministerio de Sanidad de competencias reales y de medios suficientes para hacer frente a las crisis de salud pública o bien crear un departamento o una agencia gubernamental dotada de la capacidad para luchar contra todo tipo de catástrofes de grandes dimensiones, de la misma forma que ya se creó una unidad militar especializada para ello. En efecto, la idea con la que nació la UME, crear una estructura militar capaz de hacer frente a las crisis severas, debería ser profundizada, construyendo una estructura civil, que agrupase de manera efectiva las capacidades civiles y militares para luchar contra todo tipo de peligros graves de la categoría que fuesen.

La idea de crear una agencia o una autoridad administrativa independiente garantizaría la suficiente autonomía de la entidad como para asegurar que la política se mantiene al margen de la toma de decisiones diarias sobre el funcionamiento de esta estructura (igual que sucede con el Banco de España, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia o el Consejo de Seguridad Nuclear, por citar algunas de las autoridades dotadas de la máxima descentralización funcional en nuestro país), lo que impediría errores cruciales de actuación como los vividos en las semanas previas a la declaración del estado de alarma como la celebración de actos deportivos masivos (dentro y fuera de España), de enormes manifestaciones o de grandes fiestas populares.

En Cáceres, a 30 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Coronavirus y Derecho (XXVI): la imprescindible temporalidad de las medidas sanitarias de necesidad adoptadas para la lucha contra el COVID-19

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Parece que en los últimos días las autoridades sanitarias están constatando la desescalada sanitaria en la pandemia que obligadamente debe traer consigo el paralelo repliegue de las medidas jurídicas de necesidad adoptadas durante la crisis.

Antes de adentrarnos en esta cuestión, nos parece necesario hacer una precisión inicial: durante las semanas que lleva azotándonos el coronavirus se han adoptado medidas de necesidad que han tenido su base en el art. 116.2 CE (y que han estado dirigidas a paliar la crisis de salud pública propiamente dicha), pero también se han aprobado un notable número de Reales Decretos-leyes sobre la base del art. 86 CE.

Nosotros pretendemos estudiar la vigencia de las normas sanitarias de necesidad propiamente dichas ligadas de manera directa al estado de alarma, aunque debe recordarse, de manera previa, que los Reales Decretos-leyes son normas legales dictadas por el Gobierno de la Nación en los casos de concurrencia de una extraordinaria y urgente necesidad, sin que puedan afectar a determinadas materias como el contenido esencial de los derechos fundamentales, la ordenación de las instituciones básicas del Estado, el régimen de las Comunidades Autónomas y el derecho electoral general. Nacen con vocación de provisionalidad, pero esta situación desaparece una vez que son convalidados por el Congreso de los Diputados en el plazo del mes que, constitucionalmente, tiene para ello. Esto significa que una vez que estas normas legales de urgencia superan el filtro político de la Cámara Baja se transforman en disposiciones generales con una vocación de vigencia indefinida, con independencia de que el Congreso puede decidir transformar su contenido en una ley formal por el procedimiento legislativo de urgencia (y con intervención, por tanto, tanto del Congreso como, también, del Senado).

Pues bien, partiendo de estas ideas, los Reales Decretos-leyes dictados por el Gobierno estatal para hacer frente a los efectos “secundarios” de naturaleza económica y social derivados de la crisis sanitaria una vez convalidados se han integrado plenamente en nuestro ordenamiento jurídico y seguirán produciendo efectos a futuro, exista o no una situación de estado constitucional de alarma. Esta vigencia sólo puede ser truncada por un pronunciamiento de inconstitucionalidad por parte de nuestro Tribunal Constitucional, amén de una posible derogación por una norma posterior de igual o superior rango.

Otra cosa diferente sucede con el Derecho constitucional de excepción y con las medidas de necesidad que han sido dictadas a su amparo, que están sometidas al principio de proporcionalidad y, en particular, y dentro de él, al (sub)principio de adecuación temporal de las medidas. La temporalidad de las medidas de necesidad es una cuestión connatural al Derecho de las crisis. Veamos esta cuestión a partir de este momento.

La vigencia del estado constitucional de alarma y de las medidas sanitarias de necesidad dictadas a su amparo.  

La duración máxima de la declaración del estado de alarma está directamente impuesta por la Constitución y ha sido recogida así también por la LOAES[1] (art. 6.2), como no podía ser de otra forma. Esta duración es de quince días. Sin embargo, ninguna de estas dos normas prevé, curiosamente, una duración máxima para la prórroga del estado de alarma. Durante la crisis del coronavirus, el Gobierno de la Nación ha solicitado varias prórrogas consecutivas por plazos de quince días de duración cada una, y el Congreso de los Diputados las ha autorizado.

En todo caso, cada uno de estos plazos son máximos para la declaración y para cada una de las sucesivas prórrogas, dado que, si la situación de crisis desapareciese antes de la conclusión de estos plazos, la desactivación de los poderes de necesidad debería ser inmediata. Así lo impone el principio de adecuación temporal de las medidas de necesidad. Este principio es apreciado en primera instancia por el Poder Ejecutivo que es el titular de las potestades de necesidad, pero esta apreciación gubernamental está sometida, además de a los controles políticos, a los jurisdiccionales (al Tribunal Constitucional para la declaración y la prórroga del estado de alarma; y a la jurisdicción ordinaria para todas las medidas de necesidad dictadas en ejecución de los actos de declaración y de prórroga de este estado de emergencia).

El (sub)principio de adecuación exige de una medida de necesidad que la misma sirva (sea congruente) para superar la situación de peligro (la epidemia) que amenaza un fin comunitario esencial (el funcionamiento ordenado del Estado y la vida e integridad física de sus ciudadanos). Con independencia de que las medidas deben ser adecuadas espacialmente (o territorialmente) y materialmente (en su contenido), tienen que serlo también temporalmente.

La adecuación temporal sólo permite aquellas medidas que sean adoptadas estrictamente durante la duración de la crisis, esto es, desde que nace la situación de peligro para el fin esencial hasta que esta amenaza desaparece, proscribiendo todas las medidas adoptadas fuera de esa franja temporal (es decir, las anteriores, pero también, indudablemente, las posteriores).

Con estas apreciaciones estamos ya en situación de responder a la cuestión de qué debe suceder con las medidas de necesidad que nacieron adecuadamente para luchar contra la crisis sanitaria pero cuya oportunidad ha desaparecido por haber sido superada la situación de crisis. Nos encontramos ante la cuestión de la “inadecuación temporal sobrevenida” de las medidas de necesidad que fueron adoptadas válidamente durante la situación de emergencia sanitaria.

En nuestra opinión, la necesidad debe estar presente durante toda la vida de una medida, desde su adopción hasta su ejecución. La existencia efectiva de la necesidad de la medida constituye la causa de justificación indispensable para su adopción, pero también para su ejecución. Pero, cuando desaparezca la situación de peligro (la epidemia), dicha medida dejará de estar justificada por la necesidad y, a partir de ese momento, por tanto, su ejecución será ilícita.

Es antijurídico, en definitiva, mantener la vigencia de un estado constitucional de emergencia una vez que ha desaparecido la causa de necesidad que justificó su activación (o su prórroga), como también es antijurídico el mantenimiento de las disposiciones generales de necesidad que se adoptaron bajo su paraguas.

Y es que las medidas de necesidad son, por definición, provisionales, puesto que nacen con una vida limitada en el tiempo (la duración de la situación de crisis). En el momento en el que son dictadas las medidas de necesidad ocupan el terreno normativo, superponiéndose al Derecho ordinario (que deja de aplicarse), pero, una vez que desaparece su causa de justificación, dichas medidas desaparecerán automáticamente con ella, dejando de producir cualquier tipo de efectos, y dejando, paralelamente, al descubierto de nuevo el Derecho ordinario que desde ese momento volverán a desplegar todos sus efectos. Hay, si se quiere así, una prevalencia o una primacía temporal del Derecho de necesidad en tanto dure la crisis, pero este Derecho se retira (deja de ocupar el terreno normativo) una vez que el peligro ha desaparecido, permitiendo el juego, nuevamente, de la legalidad ordinaria.

Aunque no es necesaria, al menos desde el punto de vista teórico, una derogación formal y expresa de las medidas de necesidad para considerarlas expulsadas del ordenamiento jurídico, sí que resulta conveniente desde la perspectiva de la seguridad jurídica. En todo caso, se produzca la expulsión de la medida fuera del ordenamiento jurídico de manera expresa (o no), lo cierto es que esa medida dejará de ser jurídicamente válida.

Podría darse el supuesto de que fuese oportuno el mantenimiento parcial de disposiciones de necesidad dictadas durante la situación de crisis, pero en este caso sería necesaria la ratificación de las mismas por la autoridad competente siguiendo el procedimiento ordinario para su adopción, y siempre y cuando dichas medidas fuesen respetuosas, además, de las reglas que rigen la nueva situación de normalidad.

Toda esta construcción jurídica de la imprescindible temporalidad de los poderes de necesidad, y también de las medidas adoptadas a su amparo, se ve ratificada por nuestro Derecho positivo, al prever el art. 1.3 LOAES que:

“Finalizada la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio decaerán en su eficacia cuantas competencias en materia sancionadora y en orden a actuaciones preventivas correspondan a las Autoridades competentes, así como las concretas medidas adoptadas en base a éstas, salvo las que consistiesen en sanciones firmes”.

En Cáceres, a 1 de mayo de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

Coronavirus y Derecho (XXV): el factor jurídico (“potestas”) y el factor humano (“auctoritas”) en la lucha frente a las crisis

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La Historia demuestra que todas las civilizaciones han tendido a dotarse de poderes fuertes para así superar las emergencias más graves -en tanto que éstas duran-: los romanos crearon la “dictadura comisoria” para hacer frente a sus crisis hace ya muchos siglos o los británicos habilitaron a su gobierno mediante la técnica de las leyes de plenos poderes para luchar contra los nazis hace unas décadas. Son muchísimos los ejemplos históricos posibles de esta forma de proceder, como analicé hace ya muchos años en la que fue mi tesis doctoral, luego publicada como libro bajo el título El concepto de necesidad en Derecho Público (Civitas, 1996).

Sobre los medios jurídicos de los que disponen los poderes públicos para luchar contra la epidemia.

Hemos ido analizando en las entregas anteriores la variedad de instrumentos de necesidad de valor constitucional y legal que están puestos en manos de los poderes públicos para hacer frente a una crisis extrema como está resultando ser la epidemia de coronavirus (COVID-19).

Estos mecanismos jurídicos no son perfectos y deben ser adaptados a la realidad del tiempo presente, poniendo el foco en un doble problema a nivel estatal, porque el Derecho europeo de la salud pública está todavía, desgraciadamente, por construirse. Este Derecho ha demostrado que no existe, dado que, entre otras cosas, las atribuciones de la Unión se reducen en el tiempo presente a simples competencias de apoyo, de coordinación de la acción de los Estados miembros en materia de “protección y mejora de la salud humana” [arts. 6 a) y 168 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea].

Las dos grandes fallas evidenciadas en nuestro sistema estatal de lucha contra las crisis, y que analizaremos con más detalle en otra entrega posterior, se refieren:

a) Por un lado, a la necesidad de crear una estructura organizativa especializada dentro de la Administración General del Estado para la lucha contra las crisis, como en su día se estableció una unidad militar específica al efecto (la Unidad Militar de Emergencias), que podría tener la forma jurídica de una autoridad administrativa independiente, con el poder suficiente para preparar las potenciales crisis que periódicamente pudiesen sobrevenir, evitando los errores cruciales de actuación que hemos estado viviendo tanto con anterioridad a la declaración del estado de alarma como a lo largo del tiempo de su vigencia.

b) Por otro lado, de la misma forma que hay que establecer estructuras administrativas centrales adecuadas, hay que revisar todo el Derecho constitucional y legal de crisis para ajustarlo a la realidad. Son ciertamente muchas, decíamos en entregas anteriores, las normas de crisis, pero, entre todas ellas, no resuelven de manera clara problemas jurídicos tales como, por referirnos tan sólo a tres cuestiones: en primer término, ¿el estado de alarma permite realmente un confinamiento como el que estamos viviendo (o esto es una verdadera suspensión de la libertad de circulación)?; en segundo término, aunque es de sentido común que intervengan las Fuerzas Armadas (y lo hagan de manera tan brillante como lo están haciendo) para luchar contra los daños de la pandemia durante los tiempos del estado de alarma, ¿cuál es la base jurídica para su actuación, ya que no está prevista esta participación por el Derecho constitucional de necesidad?; o, en tercer término, ¿cómo es posible que no exista un sistema punitivo apropiado para las crisis de nivel constitucional cuando lo existe para los sectores de actividad más insignificantes?

En todo caso, estas fallas jurídicas tendrán que ser analizadas una vez finalizada la crisis que vivimos para readaptar nuestro sistema jurídico en aras a luchar contra otras emergencias que vendrán en tiempos futuros, más o menos lejanos, pero no creo que ofrezca ninguna duda que los poderes públicos tienen una amplia panoplia de medios jurídicos que les dan un amplísimo poder jurídico de actuación. Les dan la “potestas” para la lucha contra las crisis, por mucho que ésta no sea perfecta. Probablemente nunca se alcanzarán unos niveles jurídicos de actuación, por muy meditado que esté el Derecho de necesidad, que no presenten al menos un pequeño vacío, una mínima laguna.

La importancia del factor humano en la lucha contra las emergencias.

Los instrumentos jurídicos, por muy buenos que sean, no sirven por sí solos para superar las crisis. Estos instrumentos no son otra cosa que medios para conseguir un resultado (la superación efectiva de la emergencia) que están en manos de personas que tienen que ser sabias a la hora de utilizarlos.

La lucha contra las crisis es cosa de todos. Pero las poblaciones necesitan líderes con una extraordinaria fortaleza moral (con una “auctoritas” indiscutible) que las dirijan, mientras aquéllas se desarrollan, para poder superarlas de la manera menos dolorosa posible, teniendo en cuenta que todas las crisis severas provocan daños –a veces verdaderamente tremendos-. El Derecho da un poder excepcional a esos líderes para tal fin general primario, sin olvidar que ese poder es (y debe, necesariamente, ser) limitado.

Son muchas las preguntas que cualquier ciudadano puede hacerse sobre la eficacia de la obligada lucha gubernamental contra la pandemia tanto antes como después de la declaración del estado constitucional de alarma durante la noche del día 14 de marzo.

Empezando por las cuestiones sobre la situación previa todos podemos sensatamente interrogarnos sobre asuntos como los siguientes: ¿cuándo conocieron nuestros gobernantes que se estaban produciendo las primeras infecciones en España?, ¿son ciertos los informes oficiales que indican que el coronavirus campaba ya a sus anchas durante el mes de febrero?, ¿utilizaron nuestros gobernantes de manera suficientemente eficaz y decidida los medios de lucha contra las epidemias ofrecidos por la legislación específicamente sanitaria y por la normativa ordinaria general existente para hacer frente a todo tipo de crisis, antes de tener que acudir a la declaración del estado de alarma durante la noche del 14 de marzo? Y las últimas, y cruciales, cuestiones: después del ejemplo de Italia, ¿no hemos llegado tarde para hacer frente a la epidemia que nos asola?; y, en su caso, ¿por qué?

Concluidos estos interrogantes “previos”, las preguntas subsiguientes a la declaración del estado de alarma que deben ser respondidas por nuestros gobernantes sobre la lucha contra la crisis son ciertamente inabarcables. Me limitaré a plantear algunas de las más evidentes: ¿ha sido una buena idea centralizar en manos del Gobierno de la Nación la lucha contra la crisis?, ¿dispone la Administración General del Estado de una estructura central mínima suficiente para gestionar la lucha contra una pandemia como la del coronavirus o el Ministerio de Sanidad era un mero organigrama vacío de medios?, ¿por qué nuestro país tiene una de las tasas de letalidad más elevadas del planeta?, ¿por qué ha existido tan altísimo nivel de sanitarios contagiados?, ¿qué ha sucedido con las compras del material necesario para la lucha contra la pandemia (mascarillas, geles, test de diagnóstico de la enfermedad, “Epis”, respiradores, etc.)?, ¿ha utilizado espuriamente el Gobierno de la Nación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad como medio para proteger su imagen?, ¿por qué ha tenido que desdecirse el Gobierno de noticias sobre medidas que afectan a amplísimos segmentos de la población en cuestión de horas (por ejemplo, en el caso del desconfinamiento de la infancia)?, ¿tiene el Gobierno un plan para la desescalada y, en su caso, cuál?, ¿por qué el Gobierno no quiere que el Portal de Transparencia funcione, si no tiene nada que esconder?, ¿se aplican o no los plazos administrativos y, en su caso, por qué en unos casos sí y en otros no? Y así, tantas, tantísimas otras del mismo tenor.

Los ciudadanos buscan respuestas inmediatas, porque las necesitan a la hora de seguir remando para contribuir cada uno según sus posibilidades (aunque sea “sólo” quedándose en casa respetando el confinamiento y evitando, así, los riesgos de contagio) a acabar con la pandemia. Las respuestas no siempre son fáciles, pero la falta de respuestas a estas cuestiones o las respuestas falsas o defectuosas minan la “auctoritas” de las autoridades competentes para la lucha contra la crisis de salud pública, y, paralelamente, influyen de manera negativa en la confianza de la población sobre su capacidad para superar la pandemia. Esta situación genera una tensión emocional y social tremenda.

La perspectiva del Derecho de la necesidad debe, ciertamente, ser otra más paciente y templada que la de los ciudadanos singulares a la hora de responder a estas preguntas, porque su función es aprender lo que se ha hecho bien o lo que se ha hecho mal para intentar crear unas mejores respuestas jurídicas para afrontar las crisis futuras. Su tarea consiste, en efecto, en el análisis de las fortalezas (para potenciarlas, si cabe) y de las debilidades (para poner los medios adecuados destinados a superarlas) de nuestro sistema jurídico y administrativo a la hora de hacer frente a las situaciones de crisis. Cuando la pandemia se supere será el momento, en efecto, de pensar con luz y taquígrafos en todo ello.

Una reflexión final: el Derecho es un instrumento cualificado para librar la guerra contra la epidemia de coronavirus (COVID-19). Y está al servicio de los científicos, que son los que deben buscar la solución técnica para ello, y de los gobernantes, que tienen que dirigir políticamente al conjunto de la población para esta lucha, y que deben ser ejemplo y dar ejemplo de cómo se puede y se tiene que combatir una epidemia. No son muy edificantes ni los comportamientos irresponsables y sonrojantes de muchos representantes públicos de las últimas semanas ni las luchas partidistas cainitas. Ahora, definitivamente, necesitamos otra cosa: un referente moral y político en quien confiar, que nos ofrezca la seguridad real de que se va a luchar eficazmente contra el inmenso desafío sanitario del tiempo presente y de los problemas económicos y sociales que, previsiblemente, no nos tardarán tampoco en llegar en sus más crudas expresiones.

En definitiva, cualquier respuesta para la lucha contra una gran crisis (como es la pandemia que ahora nos asola) debe ser dirigida desde órganos que no sólo tengan el poder jurídico de actuar (“potestas”), sino que las personas que los integran deben contar, además, con una fuerza moral (“auctoritas”) que les haga acreedoras del mayor respeto y de la mayor confianza social. Esto siempre ha resultado crucial a lo largo de la Historia de la humanidad para poder salir de la manera menos dolorosa posible de las crisis más horrendas, incluso tan malas como (o peores que) la ahora ocasionada por el coronavirus (COVID-19). El Derecho otorga la “potestas”, pero no puede, desgraciadamente, conferir la “auctoritas” a nuestros gobernantes. Esta última, que es muy fácil de perder, sólo se adquiere con un quehacer constante e irreprochable en el día a día, y durante absolutamente todos los días que duran las crisis.

En Cáceres, a 23 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

Coronavirus y Derecho (XXIV): la ordenación de los desplazamientos de la infancia durante la situación de crisis sanitaria causada por el COVID-19

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Aunque la protección a la infancia ocupa un lugar privilegiado en el imaginario colectivo del salvamento en las situaciones de crisis, pocas veces como en la actual epidemia de COVID-19 podríamos suponer que el factor de la edad jugaría un papel tan destacado en la gestión de la emergencia.

La importancia de la edad, en esta crisis en particular, ha sido apreciada por dos razones principales: la especial vulnerabilidad a la enfermedad que se ha apreciado entre las personas mayores de 60 años, de un parte; y la aparente facilidad de las personas más jóvenes, especialmente la infancia, para ser transmisoras asintomáticas del virus, de la otra parte. Ello ha motivado medidas administrativas singulares como, por un lado, la suspensión de la enseñanza presencial y el cierre de los centros educativos y, por otro lado, algunas iniciativas públicas de especial vigilancia o intervención en centros de mayores y residencias, donde ha azotado el coronavirus (COVID-19) con una especial y cruel letalidad.

En esta entrega nos vamos a ocupar de la infancia y, más específicamente, de las peculiaridades de la ordenación de las salidas de los niños durante la crisis de salud pública que estamos viviendo, diferenciando a tal efecto tres fases:

a) La primera etapa se inicia con anterioridad a la vigencia del Real Decreto de declaración del estado de alarma[1]. Hasta ese momento, la regulación estaba en manos de los poderes públicos autonómicos, principalmente. Durante los últimos días de febrero y las primeras semanas de marzo, las posibilidades de desplazamiento de la población infantil no diferían, a grandes rasgos, de las recomendaciones realizadas a toda la población por parte las autoridades sanitarias (principalmente autonómicas, por ser entonces de su competencia). Concluye esta etapa con el goteo de aquellas Comunidades Autónomas que anunciaron la suspensión de las clases presenciales de la educación infantil, primaria y secundaria antes del 14 de marzo (las autoridades universitarias tomaron decisiones semejantes en los mismos días, conforme a su propia autonomía).

b) La segunda etapa da inicio con la entrada en vigor del Real Decreto de declaración del estado de alarma, el 14 de marzo de 2020. Este Real Decreto, en su artículo 9, disponía la suspensión de “la actividad educativa presencial en todos los centros y etapas, ciclos, grados, cursos y niveles de enseñanza (…), incluida la enseñanza universitaria, así como cualesquiera otras actividades educativas o de formación impartidas en otros centros públicos o privados”[2].

La consecuencia inmediata de esta medida fue que la mayor parte de la infancia no tenía razón aparente para desplazarse fuera del domicilio en ningún momento. No obstante, su confinamiento no era absoluto por una previsión explícita, sino equiparable al de cualquier persona adulta, pudiendo salir para las actividades recogidas en el artículo 7 del Real Decreto mencionado.

A esta conclusión se puede llegar por dos características de las disposiciones de aquella norma. En primer término, las actividades excepcionadas de la limitación de circulación no incluían ninguna restricción general por razón de la edad, luego la capacidad natural (capacidad de hecho) para llevarlas a cabo podría ser el criterio suficiente para entender justificada la salida de cualquier persona, mayor o menor de dieciocho años. En segundo término, lo que sí incluía aquel precepto en su versión original eran dos habilitaciones excepcionales a favor de la atención a la infancia: de un lado, permitía de manera implícita que el desplazamiento a estas tareas autorizadas pudiera realizarse con menores a cargo de un adulto, cuando éste no debiera o pudiera dejar al menor solo o a cargo de otra persona[3]; y de otro lado, una de las causas explícitas que justificaban la salida de personas era el cuidado de menores[4]. A pesar de la flexibilidad de la cláusula de “justificación” que permitiera excepcionar otros supuestos, al inicio de esta etapa se produjeron algunas controversias sobre el permiso de ciertos menores con, por ejemplo, trastorno del espectro autista, para poder mantener sus rutinas mediante salidas acompañadas de un adulto, aunque esta cuestión pudiera obedecer más bien a la falta de empatía social en ciertos sectores, que a la falta de previsión jurídica.

c) La tercera etapa de ordenación de las salidas de la infancia durante la crisis sanitaria representa el resultado de un importante punto de inflexión el sábado 25 de abril de 2020, a resultas de la publicación de dos normas en sendos Boletines Oficiales del Estado aparecidos ese día.

c.1) La primera de estas normas fue el Real Decreto 492/2020 de tercera prórroga del estado de alarma[5] (publicado en el BOE núm. 115, de 25 de abril de 2020), que introdujo un nuevo apartado segundo al art. 7 (precepto este rubricado “(L)imitación de la libertad de circulación de la personas”), con el siguiente tenor literal: “Los menores de 14 años podrán acompañar a un adulto responsable de su cuidado cuando este realice alguna o algunas de las actividades previstas en el apartado anterior”.

A pesar de las expectativas que se habían conferido a esta reforma lo cierto es que tan sólo permitía salir a los niños menores de 14 años acompañados por un adulto para realizar las actividades que este último ya podía realizar. Esto es, y tal y como había anunciado la Ministra Portavoz del Gobierno de la Nación[6], se permitía que los niños acompañasen a sus progenitores al supermercado, a la farmacia, al banco o a actividades similares.

c.2) El revuelo provocado por esta regulación en ciernes obligó a distintos miembros del Poder Ejecutivo (entre ellos el Vicepresidente Segundo y el Ministro de Sanidad) a desmentir a la Ministra Portavoz afirmando que los niños podrían salir a la calle a pasear acompañados de un adulto. La regulación de esta cuestión se hizo por una disposición meramente ministerial, publicada el propio sábado 25 de abril en un BOE extraordinario (el número 116), aparecido a las pocas horas de ver la luz oficial esa misma mañana el Real Decreto de prórroga del estado de alarma. Esta disposición de la “máxima urgencia” a tenor de estos hechos fue la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, sobre las condiciones en las que deben desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

En esta nueva regulación, ahora sí, se permitía a los niños salir acompañados de una persona mayor para la realización de un paseo diario, de un máximo de una hora y a una distancia no superior de un kilómetro (la famosa regla de los cuatro unos) durante una franja horaria diaria comprendida entre las nueve de la mañana y las nueve de la noche.

La base jurídica para la adopción de esta norma ministerial no fue el nuevo art. 7.2 del Real Decreto de declaración del estado de alarma, sino una nueva interpretación de la regla ya existente desde el comienzo de este estado de emergencia que permitía excepcionar el confinamiento a los adultos: la “situación de necesidad” [prevista en la letra g) del art. 7.1 de dicho Real Decreto]. En otras palabras, pasaba a considerarse que todos los niños (salvo, naturalmente, los enfermos) se encontraban en una situación de necesidad que les exoneraba de la regla del confinamiento durante una hora al día. Además del hecho de que las condiciones de vida en los hogares pueden ser muy distintas, se justificaba esta medida por el preámbulo de la Orden ministerial al considerarse que “una salida controlada de la población infantil puede reportar beneficios asociados a un estilo de vida más saludable, prevenir algunos problemas asociados al mantenimiento prolongado del estado de alarma, como puede ser la mejora de la calidad del sueño o la síntesis de vitamina D, así como una mejora en el bienestar social o familiar”.

De manera muy distinta a la forma jurídica esperada (esto es, no por el cacareado Real Decreto del estado de alarma, sino por una simple Orden ministerial[7]), pero lo cierto es que los niños menores de 14 años han podido salir a pasear desde las nueve de la mañana del domingo 26 de abril hasta llegar al día de hoy.

El resto de los niños comprendidos entre los 14 años y la fecha de alcanzar la mayoría constitucional de edad a los 18 años (art. 12 CE) quedan por exclusión sometidos a la misma regla general de confinamiento y a idénticas excepciones a su cumplimiento, contempladas para todos los adultos por el art. 7 del Real Decreto de declaración del estado de alarma.

En Cáceres, a 28 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[2] La suspensión de la actividad lectiva presencial no ha sido obstáculo, según el precepto (en su apartado 2), para prever que “(D)urante el período de suspensión se mantendrán las actividades educativas a través de las modalidades a distancia y «on line», siempre que resulte posible”.

[3] Art. 7.1.h), en su versión original del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Sin alterar el contenido regulado, pero, mejorando la técnica jurídica del precepto, se modifica el primer inciso y la letra h) del apartado 1 por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, situando parte de su contenido en el párrafo del apartado 1.

[4] Art. 7.1.e) del RD 463/2020.

[5] Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[6] Este anuncio se produjo tras la reunión del Consejo de Ministros del martes 21 de abril en el que, a la hora de aprobar la solicitud al Congreso de una tercera prórroga del estado de alarma, se dio una formulación jurídica al mensaje expresado por el Presidente del Gobierno durante su rueda de prensa del sábado 18 de abril sobre que los niños podrían, finalmente, salir a la calle.

[7] La base jurídica para dictar esta Orden ministerial no está, por cierto, y según ella misma establece, en el nuevo art. 7.2 del Real Decreto de declaración del estado de alarma, sino en sus arts. 4.3 y 7.6 que habilitan al Ministerio de Sanidad para adoptar las medidas necesarias en relación con la libertad de circulación de las personas y con sus excepciones.

Coronavirus y Derecho (XXIII): un repaso de las restantes medidas de necesidad previstas por el Real Decreto de declaración del estado de alarma

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La panoplia de medidas previstas por el art. 11 LOAES[1] para la lucha contra las crisis de naturaleza sanitaria se cierra con dos disposiciones destinadas a asegurar el abastecimiento de la población con dos previsiones: por un lado, el racionamiento del uso de servicios o del consumo de bienes de primera necesidad [letra d)]; y, por otro, la impartición de las órdenes  necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios [letra e)]. No se ha debido recurrir, afortunadamente, a ninguna de estas dos medidas, puesto que el abastecimiento ha estado inmejorablemente garantizado por las empresas de distribución españolas, lo que ha evitado la necesidad de proceder a cualquier tipo de restricciones en el consumo. Esta situación hay que apuntarla, sin duda, en el haber de lo que ha hecho bien la sociedad española en la lucha contra la pandemia de coronavirus.

Son muchas más, y diferentes, en todo caso, las medidas de necesidad que están contenidas en el Real Decreto de declaración del estado de alarma[2], y a las que todavía no hemos tenido la oportunidad de referirnos en estas entregas. Intentamos recogerlas de forma sistemática, pero muy sintética, a continuación.

Las medidas de contención en diferentes sectores de actividad.

Son varios los preceptos del Real Decreto destinados a regular estas medidas dirigidas a impedir o. al menos, a limitar la rápida expansión del coronavirus: en primer término, el art. 9 prevé la suspensión de la actividad educativa presencial en todos los niveles (incluida la enseñanza universitaria), intentando mantenerse, “siempre que resulte posible”, mediante “modalidades a distancia y ‘on line’”; en segundo término, el art. 10 establece diversas medidas de contención en los ámbitos de la actividad comercial, de los establecimientos y actividades culturales y recreativas, del sector de la hostelería y restauración, y de las fiestas populares (estas medidas suponen de manera generalizada su cierre y suspensión, salvo en aquellos supuestos de actividades que se autoricen expresamente por este precepto -para los establecimientos de dispensación de productos o de prestación de servicios básicos para la población[3]-); y en tercer término, el art. 11 regula medidas limitativas en torno a los lugares de culto y a la celebración de ceremonias civiles y religiosas.

Todas estas medidas, que están inspiradas en la legítima finalidad de la restricción de la movilidad de las personas para evitar la propagación de la enfermedad, tienen una importantísima incidencia sobre otros derechos y libertades fundamentales distintas a la libertad de circulación, como, señaladamente, el derecho a la educación (art. 27 CE) y la libertad religiosa (art. 16 CE), que ni siquiera pueden suspenderse durante la vigencia de los estados de excepción ni de sitio (art. 55.1 CE).

Ha sido noticia esta pasada semana el desalojo de la Catedral de Granada durante una celebración litúrgica con motivo de la festividad de la Semana Santa, a pesar de que el Real Decreto de declaración del estado de alarma permite la asistencia a lugares de culto y a ceremonias, siempre y cuando se adopten las medidas organizativas destinadas a evitar aglomeraciones de personas, “de tal manera que se garantice a los asistentes la posibilidad de respetar la distancia entre ellos de, al menos, un metro” (art. 11 del Real Decreto 463/2020).

La relación jurídica entre la necesidad de restringir la libertad de circulación de las personas y otros derechos fundamentales es probablemente otro de los elementos esenciales en los que habrá de trabajarse para la reordenación futura del Derecho constitucional de excepción, con independencia de que asuntos como el desalojo de un recinto religioso puedan judicializarse o no, llegando, tras agotar la vía judicial ordinaria previa, al Tribunal Constitucional mediante un recurso de amparo, y, en su caso, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos[4].

Las medidas destinadas al reforzamiento del Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional.

Estas medidas están previstas en el art. 12 del Real Decreto, que, en buena parte de su contenido, tiene una cobertura legal directa en el art. 9.1 LOAES. El conjunto de las mismas conlleva una recentralización temporal de todos los recursos sanitarios del territorio nacional bajo la dirección del Ministro de Sanidad, que queda habilitado para impartir las órdenes necesarias a todas las autoridades sanitarias del país y a todo el personal a su servicio “para la protección de personas, bienes y lugares”, así como para la imposición a estas personas de “servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza”. Una medida que da idea de las dimensiones de la aludida recentralización es la que permite la determinación por el Ministro de Sanidad de “la mejor distribución en el territorio de todos los medios técnicos y personales, de acuerdo con las necesidades que se pongan de manifiesto en la gestión de esta crisis sanitaria”. O expresado en otros términos quizá más directos: se permite el trasvase de recursos sanitarios (tanto materiales como personales) entre las distintas Comunidades Autónomas, según las necesidades de salud pública existentes.

En todo lo que no sea necesario para la atención centralizada de la crisis sanitaria, “las administraciones públicas autonómicas y locales mantendrán la gestión, dentro de su ámbito de competencia, de los correspondientes servicios sanitarios, asegurando en todo momento su adecuado funcionamiento”.

Además de reordenar temporalmente las competencias territoriales en materia sanitaria, el reforzamiento del sistema de salud tendrá lugar también mediante la activación de las capacidades en este ámbito de las Fuerzas Armadas, así como de los medios sanitarios de titularidad privada.

 Las medidas para asegurar el abastecimiento de bienes y la prestación de servicios esenciales.

Estas medidas ocupan una buena parte del articulado del Real Decreto de declaración del estado de alarma. Podemos bosquejar ahora aquí las siguientes: en primer término, el art. 13 establece diversas medidas para el aseguramiento tanto de bienes como de servicios necesarios para la salud pública (entre ellas la impartición de las órdenes necesarias por parte del Ministro de Sanidad con esta finalidad, la intervención y ocupación temporal de industrias e instalaciones y las requisas de bienes e imposición de prestaciones personales obligatorias); en segundo término, el art. 14 prevé numerosas medidas en materia de transporte, fijándolas directamente en unos casos, mientras que para otros supuestos se habilita al Ministro de Transportes “para dictar los actos y disposiciones que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para establecer condiciones a los servicios de movilidad, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares”[5]; en tercer término, el art. 15 habilita a las autoridades delegadas competentes para la adopción de las medidas necesarias para el abastecimiento alimentario en los lugares de consumo y para asegurar el funcionamiento de los centros de producción y de distribución (entre las medidas que se mencionan en este precepto, se encuentran el acompañamiento de vehículos de transporte, el establecimiento de corredores sanitarios, la intervención de empresas o servicios y la movilización de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y del Ejército); en cuarto término, el art. 16 habilita a las autoridades competentes delegadas para la adopción de las medidas necesarias para garantizar el tránsito aduanero; en quinto lugar, el art. 17 faculta a las autoridades competentes delegadas para la adopción de las medidas necesarias en orden a garantizar el suministro de energía eléctrica, de productos derivados del petróleo y de gas natural; y en sexto lugar, el art. 18 obliga a los operadores críticos a la adopción de las medidas necesarias para asegurar la prestación de los servicios esenciales que les son propios, extendiendo esta obligación a “aquellas empresas y proveedores que, no teniendo la consideración de críticos, son esenciales para asegurar el abastecimiento de la población y los propios servicios esenciales”.

Tras repasar el contenido de estos preceptos podemos llegar a la conclusión de que todos ellos cuentan con un elemento esencial común: tienen como misión habilitar a las autoridades delegadas competentes para la adopción, mientras dure la crisis, de las medidas necesarias para el aseguramiento tanto del acceso a bienes de primera necesidad para la población como de la prestación de servicios esenciales para el funcionamiento correcto del Estado. En algunos casos, junto a estas cláusulas generales de habilitación, se establecen, además, medidas concretas que pueden adoptarse por dichas autoridades, pero estas medidas tienen un carácter meramente indicativo (y no limitativo). Es decir, estas autoridades podrán adoptar una de estas medidas (que será lo que previsiblemente ocurra) o cualesquiera otras que consideren necesarias para solventar el concreto problema crítico.

Las medidas para la difusión de las disposiciones de necesidad y de los anuncios y mensajes de las autoridades competentes delegadas.

Esta medida está prevista en el art. 19 del Real Decreto, que tiene su soporte legal en el art. 2 LOAES. Debe tenerse en cuenta que la declaración del estado de alarma debe ser publicada oficialmente de manera inmediata por el Boletín Oficial del Estado (BOE), así como también deben serlo las medidas de necesidad que se dicten a su amparo. Pero, además de esta publicación oficial, existe la obligación de difusión obligatoria por todos los medios de comunicación de titularidad pública y privada. Esta obligación legal se reitera en el reseñado art. 19 del Real Decreto, que extiende esta última obligación de publicidad a “la inserción de mensajes, anuncios y comunicaciones” que no sólo las autoridades competentes para la dirección del estado de alarma, sino también las Administraciones autonómicas y locales, “consideren necesario emitir”.

Al hilo de la información aparecida estos días sobre la necesidad de que exista un canal único de información dirigido desde el Gobierno de la Nación, cabe recordar que no es una medida jurídicamente admisible en nuestro sistema jurídico. Una cosa es la obligación de que los medios de comunicación públicos y privados difundan “las disposiciones que la Autoridad competente dicte durante la vigencia” del estado de alarma (art. 2 LOAES) –o, incluso, informaciones de servicio público- y otra bien distinta es que sólo se puedan difundir opiniones gubernamentales. Esta última posibilidad, además de carecer de cualquier cobertura en nuestro Derecho constitucional de excepción, atenta frontalmente contra libertades constitucionales centrales de una democracia occidental, como lo es la española. El estado de alarma no permite, en efecto, la suspensión de las libertades de expresión y de comunicación consagradas al más alto nivel jurídico por el art. 20.1, letras a) y d), CE, cuyo ejercicio “no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa” (art. 20.2 CE) y sin que pueda acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones u otros medios de información (sin una previa intervención judicial) (art. 20.5 CE). Debe recordarse que la suspensión de estos derechos fundamentales únicamente es posible en caso de declaración de los estados de excepción o de sitio (art. 55.1 CE). Para este escenario jurídico, y sólo para este escenario jurídico, el art. 21 LOAES prevé:

“Uno. La Autoridad gubernativa podrá suspender todo tipo de publicaciones, emisiones de radio y televisión, proyecciones, cinematográficas y representaciones teatrales, siempre y cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo veinte, apartados uno, a) y d), y cinco de la Constitución. Igualmente podrá ordenar el secuestro de publicaciones.

Dos. El ejercicio de las potestades a que se refiere el apartado anterior no podrá llevar aparejado ningún tipo de censura previa”.

La ratificación estatal de las medidas adoptadas por las Administraciones autonómicas y estatales.

La disposición final primera del Real Decreto de declaración del estado de alarma prevé la ratificación de las disposiciones y de las medidas que, para hacer frente al coronavirus, hayan sido adoptadas por las autoridades autonómicas y locales con carácter previo a la declaración del estado de alarma. Estas medidas continuarán vigentes y producirán efectos, en la medida en que no se opongan al Real Decreto reseñado y sean objeto, en su caso, de la confirmación judicial prevista por el art. 8.6, párrafo segundo, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que establece que “corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental”.

En Cáceres, a 17 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[2] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[3] Este art. 10 fue modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

La nueva redacción del apartado primero de este precepto tuvo como finalidad la alteración de las excepciones a la suspensión de actividades de locales y de establecimientos abiertos al público. Con el objeto de posibilitar una flexibilización en el ensanchamiento o en la reducción de este listado (sin tener que modificar formalmente el texto del Real Decreto de declaración del estado de alarma) se incluyó en un nuevo apartado sexto del referido artículo una habilitación general autorizatoria a favor del Ministro de Sanidad “para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y actividades” enumeradas a lo largo de sus diferentes apartados, “por razones justificadas de salud pública”.

[4] Téngase en cuenta que el art. 9 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales regula la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

[5] El apartado 4 del art. 14 del Real Decreto de declaración del estado de alarma (referido a la libre circulación de mercancías en todo el territorio nacional) fue modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo.