Coronavirus y Derecho (VII): aproximación al Derecho constitucional de excepción y del estado de alarma en las crisis sanitarias

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Concluíamos la entrega anterior explicando que el gran peso de la lucha contra la epidemia de coronavirus en nuestro país había correspondido, en los momentos iniciales, a las Comunidades Autónomas y a las Administraciones Locales. El papel de la Administración General del Estado había sido realmente reducido: además de dictar dos órdenes ministeriales restringiendo el tráfico aéreo y marítimo con Italia (publicadas en sendos números extraordinarios del BOE), la intervención estatal se había limitado a la aprobación de dos Reales Decretos-Leyes, que total o parcialmente tenían como protagonista la batalla contra el coronavirus. En efecto, el miércoles 11 de marzo publicó el BOE el Real Decreto-Ley 6/2020 donde se deslizan dos medidas muy concretas para hacer frente a los problemas que suscita la crisis sanitaria; mientras que el viernes 13 de marzo vio la luz oficial el Real Decreto-Ley 7/2020 donde sí se contiene un mayor número de medidas, a lo largo de sus diecisiete artículos, para el apoyo económico al sistema sanitario, a las familias y al sector turístico, para el aplazamiento de deudas tributarias o del reembolso de créditos o, en fin, para la mejora del funcionamiento de las Administraciones Públicas.

Dando por sentada la importancia de estas dos disposiciones de rango legal, caracterizadas como de “extraordinaria y urgente necesidad”, no parece que contengan medidas sanitarias para luchar frontalmente contra la crisis de salud pública, sino para hacerlo frente a alguno de los variados daños colaterales derivados de ésta: económicos, laborales, sociales, etc.

Esta situación de perfil bajo (al menos jurídicamente hablando) mantenida por el Gobierno de la Nación cambió la noche del sábado 14 de marzo de 2020 con la declaración del estado de alarma, que ya había avanzado el propio Presidente del Gobierno durante su comparecencia en el Palacio de la Moncloa durante las primeras horas de la tarde del día anterior.

Este estado de alarma forma parte de nuestro Derecho constitucional de excepción, cuya significación pasamos a explicar mínimamente a partir de este momento.

Hemos visto en las entregas quinta y sexta una multiplicidad de normas legales para hacer frente a crisis de salud pública (pero también de otra naturaleza: inundaciones, incendios, disturbios callejeros, etc.). Pero esta legalidad ordinaria no es la única que ofrece instrumentos para esta lucha, sino que nuestra Constitución de 1978 contempla tres estados excepcionales para batallar contra los máximos peligros que pueden acechar el ordenado funcionamiento de nuestro país y la vida de sus ciudadanos.

Mediante la técnica jurídica seguida por nuestra Norma Fundamental (que, por lo demás, es la más común hoy en los Estados de nuestro entorno europeo) se ha perseguido a lo largo de la historia, en efecto, la tipificación de las situaciones de crisis más graves en la vida del Estado, intentando habilitar a los Poderes Públicos para actuar en estos supuestos confiriéndoles facultades extraordinarias, pero también para limitar estas actuaciones de necesidad con el objeto de que no se convirtiesen en abusivas. Los siglos XIX y XX están llenos de momentos de activación de estos estados excepcionales (a veces de manera ciertamente abusiva), pero desde la aprobación de nuestra vigente Constitución tan sólo se ha acudido una vez a ellos, y en concreto al más “ligero”: el estado de alarma.

La vigente regulación de los estados excepcionales ha sido realizada por el art. 116 de la Constitución Española (CE) siguiendo consideraciones de naturaleza esencialmente cualitativas. Esto es, no obedece tanto a cuestiones de intensidad en la gravedad de la situación (cuestiones cuantitativas), como al intento, más bien, de ofrecer respuestas diferenciadas y específicas ante eventuales situaciones de crisis de una distinta naturaleza. Con esta perspectiva de actuación, nuestro Poder Constituyente estableció los tres estados de necesidad constitucional siguientes:

a) El estado de alarma (art. 116.2 CE y art. 4 LOAES[1]), que se destina a la batalla contra los riesgos catastróficos “graves” con un origen natural o provocados por la acción humana, que no vayan ligados a alteraciones del orden público.

b) El estado de excepción (art. 116.3 CE y art. 13 LOAES), que está orientado a hacer frente a alteraciones tan graves del orden público que el ejercicio de las potestades públicas ordinarias sería insuficiente para restablecerlo y mantenerlo.

c) El estado de sitio (art. 116.4 CE y art. 32 LOAES), que permite responder contra “una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional”, siempre que no puedan solventarse estos peligros por otros medios menos incisivos.

Esta regulación constitucional se completa con algunas otras previsiones de nuestra Carta Magna, de entre las que ahora merece la pena destacar dos: en primer término, la posibilidad de suspender algunos derechos fundamentales en los estados de excepción y de sitio (pero no en el de alarma)[2]; y, en segundo término, la prohibición de iniciar la reforma constitucional durante la vigencia de cualquiera de los tres estados excepcionales[3].

Esta ordenación constitucional del Derecho de las crisis es, ciertamente, muy reducida, habiéndose completado mediante la aprobación de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES), que es donde se contiene el grueso de la regulación de estos tres estados excepcionales[4]. Afortunadamente, no hemos tenido hasta ahora gran experiencia práctica sobre su aplicación, porque únicamente ha sido declarado el estado de alarma durante el mes de diciembre del año 2010 con el objeto de normalizar el servicio público del transporte aéreo, con el nombramiento de una autoridad militar para la gestión de la “crisis de los controladores”, siempre bajo la autoridad del Gobierno de la Nación[5], que es quien dirige en todo tipo de situaciones la Administración tanto civil como militar en nuestro país[6].

Presentado este panorama inicial del Derecho constitucional de excepción, estamos ya en condiciones de subrayar que, para la lucha contra las crisis sanitarias, como la actual epidemia de coronavirus (COVID-19), el estado excepcional apropiado es el de alarma. Pero, realmente no porque lo diga la Constitución, sino porque así lo establece la LOAES (que es la que, ciertamente, regula su contenido). A este respecto, creemos necesario reiterar de nuevo aquí que la tipificación efectuada en esta última norma legal obedece preferentemente no tanto a cuestiones de intensidad en la gravedad de la situación (o, en otros términos, a niveles cuantitativos), como al intento de ofrecer una respuesta diferenciada a situaciones de crisis de una distinta naturaleza (esto es, a cuestiones cualitativas), de tal manera que, ante una crisis sanitaria extrema, las medidas adecuadas a la hora de hacerle frente son las previstas para el estado constitucional de alarma por los arts. 4 a 12 LOAES.

Nos centramos a partir de este momento, pues, en la explicación del funcionamiento general del estado de alarma, en la medida que, repetimos, es el orientado materialmente a hacer frente a las epidemias. Sólo si estas emergencias (ahora de salud pública) derivasen en el futuro en gravísimas perturbaciones del orden público podría recurrirse a la declaración del estado de excepción o, en caso realmente límite, del estado de sitio.

En Cáceres, a 25 de marzo de 2020

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] La sigla CE hace referencia a la Constitución Española de 1978, mientras que LOAES sirve para hacer lo propio con la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[2] Art. 55.1 CE.

[3] Art. 169 CE.

[4] Las previsiones constitucionales y de la Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio tienen un complemento muy importante en los arts. 162 a 165 del Reglamento del Congreso de los Diputados de 24 de febrero de 1982, puesto que estos últimos preceptos regulan la intervención de esta Cámara Legislativa en relación con los diferentes estados excepcionales. Recuérdese, en todo caso, que, en el supuesto del estado de alarma, su declaración corresponde en exclusiva al Gobierno de la Nación, aunque éste deba informar de manera inmediata al Congreso de los Diputados.

[5] La constitucionalidad de esta primera declaración del estado de alarma en nuestra actual etapa histórica fue confirmada por el Pleno de nuestro Tribunal Constitucional mediante su Sentencia 83/2016, de 28 de abril, que, para ser justos, toma como punto esencial de referencia los términos de su anterior Auto 7/2012, de 13 de enero.

[6] Art. 97 CE.

Coronavirus y Derecho (VI): las normas legales de necesidad que sirven para la lucha frente a todo tipo de emergencias

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En la entrega anterior hicimos un repaso de las normas estatales que están pensadas de forma específica para el combate contra las emergencias de salud pública, pero debe tenerse en cuenta que el aparato normativo para hacer frente a las crisis contenido en la legalidad ordinaria no se termina en estas normas materialmente sanitarias (ni en sus equivalentes autonómicas), porque en nuestro país existen normas transversales que contienen poderes de necesidad activables ante los diferentes peligros (y, entre ellos, también las epidemias) que periódicamente amenazan la vida de las personas y el correcto funcionamiento del Estado.

Este último grupo de disposiciones legales de necesidad de amplio espectro está conformado, de manera significativa, por dos normas estatales: en primer término, la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil; y, en segundo término, la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional.

Fijémonos durante unos instantes en las técnicas de necesidad que ambas normas prevén para la batalla contra las grandes emergencias de todo tipo.

A) La Ley del Sistema Nacional de Protección Civil de 2015 coexiste con multitud de normas legales regionales sobre esta materia, dado que, en nuestro Estado de las Autonomías, las competencias al respecto están compartidas, según ha consagrado nuestra jurisprudencia constitucional[1]. Ahora bien, la Administración General del Estado cuenta con unos amplísimos poderes de necesidad de los que carecen las Comunidades Autónomas.

Antes de referirnos a ellos, recordemos que la finalidad del servicio público en el que consiste la protección civil radica en la defensa de las personas y de los bienes ante las emergencias que pudiesen amenazarlos, ya tengan éstas un origen natural o ya deriven de la acción humana.

Con este punto de partida, la Ley estatal (a diferencia de las autonómicas) da carta de naturaleza a un cuerpo militar especializado para la lucha contra las crisis graves: la Unidad Militar de Emergencias (UME). Esta norma prevé, además, que podrán colaborar con ella aquellas “otras unidades” de las Fuerzas Armadas que resultaren necesarias para garantizar una respuesta adecuada a las situaciones de emergencia[2].

Con independencia de los supuestos enumerados en su protocolo de intervención, la UME puede actuar en cualquier crisis cuando, estando caracterizada por su gravedad, así se decida por parte del Presidente del Gobierno[3]. Pero debe añadirse a renglón seguido, asimismo, que con independencia de todos estos casos graves, la Ley tipifica para los supuestos más extremos la categoría de las “emergencias de interés nacional”. Entre estas crisis máximas se encuentran, por ejemplo, los peligros que “por sus dimensiones efectivas o previsibles requieran una dirección de carácter nacional”[4].

No resultaba necesaria, en fin, la espera a una declaración del estado constitucional de alarma para permitir la activación de las Fuerzas Armadas (y, en particular, de la UME) para hacer frente a crisis tan extremas como la provocada por el coronavirus. Y ello, con la finalidad de que, en los primeros momentos de manifestación de la crisis de salud pública, los militares hubiesen podido proceder, siempre bajo la dirección de las autoridades civiles, a “la adopción de medidas encaminadas a salvaguardar, proteger o socorrer la vida e integridad de las personas y de sus bienes”[5].

B) La Ley de Seguridad Nacional de 2015 atribuye, igualmente, unos amplísimos poderes de necesidad al Presidente del Gobierno mediante la instauración de la figura de la “situación de interés para la seguridad nacional”[6]. Esta norma legal, cuya constitucionalidad ha sido confirmada por nuestro Tribunal Constitucional[7], atribuye directamente a la persona del Jefe del Poder Ejecutivo la competencia para declarar dicha situación ante crisis extremas como lo son, efectivamente, las epidemias (pues la “seguridad sanitaria”[8], sin necesidad de tener que ir más lejos, está más que frontalmente amenazada por ellas). El recurso a esta técnica de emergencia hubiese posibilitado, sin tener que esperar tampoco a la declaración del estado de alarma, la activación y la dirección desde la cúspide de la Administración General del Estado de los numerosos elementos que componen la seguridad nacional para hacer frente a la emergencia de salud pública provocada por el coronavirus (y, entre ellos, muy significativamente, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y las Fuerzas Armadas).

Las normas legales (las específicamente sanitarias que vimos en la entrega anterior y las transversales que hemos explicado hoy) ofrecen muchas posibilidades para luchar contra las emergencias de salud pública. Lo cierto, en todo caso, es que, hasta la noche del sábado 14 de marzo de 2020, momento en el que se declaró el estado constitucional de alarma, el Gobierno de la Nación no había hecho uso de ninguna de ellas para la batalla contra el coronavirus.

En efecto, un análisis de los diversos diarios oficiales existentes en nuestro país de las Administraciones Territoriales dotadas de autonomía política (me refiero al BOE y a los boletines autonómicos), acompañado de un repaso de las noticias y reportajes de los diferentes periódicos y noticiarios de esta última semana, ponen de manifiesto que hasta la noche del sábado 14 de marzo de 2020 el peso para la lucha sanitaria contra la epidemia no se había llevado a cabo principalmente desde la Administración General del Estado, sino desde las Administraciones Autonómicas (de todos los colores políticos) con el recurso a la normativa sanitaria estatal o a la suya propia. O, al menos, eso es lo que parece. No obstante, sería injusto olvidar a las autoridades locales en la realización de estos quehaceres. Recuérdese que los Alcaldes han contado tradicionalmente en la historia del Derecho Público español con importantes poderes de necesidad, atribuidos, por cierto, mediante una cláusula general de habilitación[9]. A las autoridades autonómicas y locales debemos, en definitiva, la adopción inicial de medidas tan drásticas como el confinamiento de poblaciones enteras, el cierre de los colegios y centros universitarios, la clausura de los espacios de esparcimiento y de ocio urbano, entre muchísimas otras.

Comenzaremos a partir de la próxima entrega con la explicación del Derecho constitucional de excepción, centrándonos esencialmente en la regulación constitucional y legal del estado de alarma y en la aplicación que el Gobierno de la Nación ha hecho del mismo tras su declaración durante la noche del sábado 14 de marzo de 2020 mediante el Real Decreto 463/2020.

 

En Cáceres, a 24 de marzo de 2020,

 

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Sentencias del Tribunal Constitucional 123/1984, de 18 de diciembre; 133/1990, de 19 de julio; y 58/2017, de 11 de mayo.

[2] Art. 37.1 de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil (LSNPC).

[3] El art. 3 del Protocolo de Intervención de la Unidad Militar de Emergencias, aprobado por Real Decreto 1097/2011, de 22 de julio, prevé, literalmente, que: “La intervención de la UME podrá ser ordenada cuando alguna de las siguientes situaciones de emergencia se produzca con carácter grave, independientemente de que se trate de una emergencia de interés nacional o no: (…) f) Cualquier otra que decida el Presidente del Gobierno”.

[4] Art. 28 LSNPC.

[5] Art. 2.1 del referido Protocolo de Intervención de la Unidad Militar de Emergencias.

[6] Art. 23 de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional (LSN).

[7] Sentencia del Tribunal Constitucional 184/2016, de 3 de noviembre.

[8] El art. 10 LSN establece que: “Se considerarán ámbitos de especial interés de la seguridad nacional aquellos que requieren una atención específica por resultar básicos para preservar los derechos y libertades, así como el bienestar de los ciudadanos, y para garantizar el suministro de los servicios y recursos esenciales. A los efectos de esta ley, serán, entre otros, (…) la seguridad sanitaria y la preservación del medio ambiente”.

[9] Esta cláusula general se contiene, en la actualidad, en el art. 21.1 m) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Este precepto establece, en efecto, que el Alcalde tiene la atribución para “(A)doptar personalmente, y bajo su responsabilidad, en caso de catástrofe o de infortunios públicos o grave riesgo de los mismos, las medidas necesarias y adecuadas dando cuenta inmediata al Pleno”.

Coronavirus y Derecho (V): la legalidad sanitaria ante las crisis de salud pública

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Con bastante probabilidad, la mayor parte de la sociedad española no había oído hablar hasta el 13 o el 14 de marzo pasados del estado de alarma. Hoy este término es escuchado por todos los ciudadanos al encender la televisión, al conectar los aparatos de radio o al leer un periódico en papel o en Internet. Los próximos días vamos a centrar nuestras entregas en explicar en qué consiste este estado excepcional y cómo lo está aplicando el Gobierno de la Nación. En el texto de hoy queremos, no obstante, ofrecer una panorámica general del marco normativo que existe en nuestro país para hacer frente a las crisis sanitarias.

En la segunda entrega de esta serie de pequeños artículos explicábamos cuáles eran los efectos del Derecho de necesidad: por un lado, cuenta con un efecto derogatorio temporal (o suspensivo), en tanto dure la crisis, de la legalidad ordinaria (efecto negativo); y, por otro, y paralelamente, conlleva una habilitación para crear y aplicar nuevas reglas jurídicas de excepción (efecto positivo). Estas nuevas reglas vimos en la entrega tercera deben ser en todo caso “necesarias” y “proporcionadas” para superar la situación de peligro para el fin comunitario esencial, que, en la emergencia sanitaria actual, es la vida de las personas, en primer término; y el funcionamiento ordenado del Estado, en segundo término.

Pues bien, bajo estos parámetros existe en nuestro ordenamiento jurídico, antes de llegar al estado constitucional de alarma, un verdadero arsenal normativo para hacer frente a las situaciones de crisis sanitarias. Algunas de estas normas tienen un enfoque específico para la lucha contra este tipo de peligros de salud pública, pero otras tienen un radio de acción considerablemente más amplio (sirven para luchar contra las emergencias sanitarias, pero también para hacer frente a otros peligros: terremotos, incendios forestales, ataques informáticos, alteraciones graves del orden público, etc.).

No vale la pena entrar ahora en si este arsenal normativo se podía o se debería haber utilizado (más eficazmente) con antelación, antes de la declaración de estado de alarma, sino de constatar que estas normas existen ahora y existían, también, hace unas semanas. En este momento, estamos, sin embargo, en otro escenario jurídico (y, por supuesto, de estragos personales, sociales y económicos de la crisis sanitaria provocada por el coronavirus –COVID-19-).

Pasemos ahora a explicar el panorama de las disposiciones legales pensadas específicamente para preparar la batalla contra las emergencias de salud pública.

Nuestro país cuenta con una estructura muy descentralizada territorialmente, dado que, junto a la Administración General del Estado, existen diecisiete Comunidades Autónomas dotadas de una amplísima autonomía política que les permite, entre muchas otras cosas, adoptar disposiciones generales en materia sanitaria. No creemos necesario, precisamente, realizar un repaso de toda la normativa autonómica en este ámbito, que, como regla general, no hace otra cosa que emular la normativa estatal existente al respecto. Nos resulta más que suficiente, por tanto, con repasar las leyes nacionales para hacer frente a las crisis de salud pública: la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMESP); el art. 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS); y el art. 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (LGSP).

Estas tres leyes estatales (como sucede también con las autonómicas) se caracterizan porque tipifican una multiplicidad de medidas para hacer frente a las crisis sanitarias: la incautación o inmovilización de productos, la suspensión del ejercicio de actividades, los cierres de instalaciones del más diverso tipo, la intervención de medios materiales y personales, etc. Esta enumeración de medidas es, en todo caso, ejemplificativa. No puede ser de otra forma. Y es que estas medidas son las que previsiblemente serán suficientes para hacer frente a la crisis sanitaria. Pero, ¿y si no los son?

El Legislador ha tenido la precaución de pensar en una solución jurídica para estos supuestos. Ha incluido cláusulas generales en todas las disposiciones legales, que permiten a las autoridades sanitarias adoptar las “medidas necesarias” para luchar contra estas emergencias. Dicen estas leyes que estas autoridades “adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes” o “cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas”[1]; “cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley” o “cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud pública”[2]; o “las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”[3]. Piénsese en “esas otras medidas necesarias” que ya se han adoptado como el confinamiento de poblaciones enteras en España, el cierre de los centros educativos y de las Universidades o, simplemente, la clausura de los parques y jardines de las localidades de medio país. Nos encontramos aquí en el ámbito de lo que los juristas, generación tras generación, hemos venido denominando “reglamentos de necesidad”.

Estas cláusulas no lo permiten evidentemente todo. El fin no justifica todos los medios, a pesar de lo que escribiera hace tantos siglos Maquiavelo. Ya hemos visto en la tercera entrega de esta serie que el Derecho de la necesidad tiene sus límites, que es esencial –siempre- respetar. Pero estos límites se determinan caso por caso, atendiendo a la urgencia temporal y a la severidad del peligro, mediante el recurso al principio de proporcionalidad, tras comprobar antes que verdaderamente concurre la situación de necesidad o de emergencia. Las vigentes leyes sanitarias, sin necesidad de ir más lejos, aluden expresamente a este importantísimo principio jurídico (véanse, por ejemplo, el art. 28 LGS[4] o el art. 54.3 LGSP[5]).

No obstante, como avancé con anterioridad, las normas sanitarias no son las únicas disposiciones generales previstas por nuestra legalidad ordinaria que permiten al Estado hacer frente a una crisis antes de tener que acudir al estado de alarma, contemplado ya, no por nuestras leyes, sino por la norma del máximo valor jurídico de nuestro sistema: la Constitución Española de 1978.

En la próxima entrega dedicaremos unos párrafos para la exposición de las leyes estatales transversales o generales (esto es, no centradas específicamente, por tanto, en el ámbito de la salud pública) que permiten luchar contra las diferentes categorías de crisis en nuestro país, y de las que disponía nuestro Gobierno antes de acudir al remedio extremo de activar el Derecho constitucional de necesidad, con la declaración del estado de alarma durante la noche del 14 de marzo de 2020.

En Cáceres, a 24 de marzo de 2020

 

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

 

[1] Art. 26.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

[2] Art. 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.

[3] Art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.

[4] Este precepto dispone que las medidas sanitarias de necesidad deben atender a los siguientes principios: “a) Preferencia de la colaboración voluntaria con las autoridades sanitarias. b) No se podrán ordenar medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida. c) Las limitaciones sanitarias deberán ser proporcionadas a los fines que en cada caso se persigan. d) Se deberán utilizar las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de Empresa y cualesquiera otros derechos afectados”.

[5] El párrafo final de este precepto establece que: “Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad”.

Coronavirus y Derecho (IV): los mecanismos de control de las medidas de necesidad

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Las normas, sean jurídicas o no, valen para poca cosa si no van acompañadas de unos mecanismos más o menos eficaces para asegurar su respeto por los diferentes sujetos afectados. De nada sirve, sin tener que ir mucho más lejos, establecer una prohibición de circulación de las personas y de los vehículos por las calles durante una epidemia, si una parte significativa de la población no la respeta. El problema aquí es doble: por un lado, la posibilidad de que el incumplidor se contamine, contribuyendo a expandir la enfermedad; y, por otro, la eventualidad de que el incumplidor ya esté contagiado y sirva de correa de trasmisión de la misma. Para evitar estos supuestos resulta imprescindible la existencia de controles administrativos (policiales) y, en su caso, jurisdiccionales (penales).

Pero no me quiero centrar ahora en este aspecto de la obligación de los ciudadanos de respetar las normas jurídicas (y, muy en particular, las de crisis), sino en los controles sobre el ejercicio de las potestades de necesidad por parte de los Poderes Públicos. Es imprescindible, en efecto, que los Poderes Públicos respeten los límites inherentes al Derecho de las emergencias. Esto es, la existencia, por un lado, de una verdadera situación de crisis que justifique el recurso a los poderes extraordinarios, y el respeto, por otro, del principio de proporcionalidad por cada una de las medidas de necesidad adoptadas para luchar contra la correspondiente emergencia. Resultaría inútil, ciertamente, trazar unos límites precisos al funcionamiento de los poderes y de las medidas de necesidad si no existiesen unos órganos de control con una capacidad suficiente para hacerlos respetar, evitando o, al menos, reduciendo sensiblemente, los eventuales riesgos de abuso en su utilización. Estos órganos de control están, naturalmente, tan vinculados por dichos límites como los propios Poderes Públicos titulares de las potestades de necesidad.

El control de la necesidad, en efecto, debe ser encomendado a una pluralidad de órganos de diversa naturaleza. Con ello se posibilita, en primer lugar, la extensión efectiva del control a todos los intersticios del concepto de necesidad, cualquiera que sea la naturaleza y el rango de la medida en que ésta encuentre su expresión. La distinta naturaleza de los órganos de control hace, en segundo lugar, que se enfrenten a la fiscalización de las medidas de necesidad desde ópticas muy distintas. La multiplicidad de órganos de control, en tercer lugar, dificulta el hecho de que puedan hacerse realidad los potenciales intentos de dominar o de acallar todas las reacciones contra los posibles abusos en la invocación injustificada de la necesidad o en la concreta adopción y determinación del alcance de cada una de las medidas de esta naturaleza.

En este contexto, el control de la necesidad se efectuará a través de tres tipos de órganos que se valen de parámetros o criterios distintos para el desempeño de su tarea fiscalizadora:

A) En primer lugar, están los órganos políticos de control, entre los que destaca fundamentalmente el Parlamento, que utiliza para su función de fiscalización parámetros esencialmente de oportunidad (política).

Un magnífico ejemplo de control político es el relativo a la intervención del Congreso de los Diputados en el proceso de declaración del estado constitucional de alarma. Debe recordarse a este respecto que la declaración inicial de este estado excepcional corresponde en exclusiva al Gobierno de la Nación a través de un Real Decreto acordado en Consejo de Ministros[1]. A pesar de esta forma jurídica, este Real Decreto tiene valor de ley, según ha establecido nuestra jurisprudencia constitucional[2]. Pues bien, el Poder Legislativo no tiene ningún tipo de competencia a la hora de proceder a esta declaración, sino que la participación del Congreso de los Diputados se limita a funciones de mero control político, pues las obligaciones del Gobierno estatal se circunscriben únicamente a dar cuenta a esta Cámara Legislativa de la declaración del estado de alarma, debiendo el Ejecutivo, además, suministrar a la misma la información que le sea requerida[3]. El Senado, sin embargo, no tiene ningún papel en este proceso.

Algo un poco diferente sucede con la prórroga del estado de alarma: corresponde también al Gobierno esta función mediante un Real Decreto, que así mismo tendrá fuerza de ley. Ahora bien, el Gobierno debe contar para ello con la autorización expresa del Congreso de los Diputados, que podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga[4]. Pues bien, esta autorización no es (o, al menos, no únicamente) una medida de control político, porque, como veremos posteriormente, la voluntad del Congreso concurre con la voluntad del Gobierno para decidir tanto sobre si procede o no acordar la prórroga como sobre “el alcance y las condiciones” vigentes durante el estado de alarma prorrogado.

B) El segundo lugar está ocupado por órganos de naturaleza administrativa, que utilizan en el desempeño de su tarea fiscalizadora parámetros de legalidad (juridicidad), junto a los estrictamente de oportunidad (político-administrativa). Téngase en cuenta que con el control de legalidad se comprueba si las medidas de necesidad respetan las normas que integran nuestro ordenamiento jurídico (y que son de obligado cumplimiento para todos, esto es, tanto para los particulares como para los Poderes Públicos); mientras que la fiscalización en base a criterios de oportunidad permite controlar si las medidas que pretenden aplicarse (y que son perfectamente legales) resultan, además, razonablemente buenas para la consecución del fin de interés general perseguido con su adopción.

C) En tercer lugar, y como mecanismo esencial de cierre, se encuentran los órganos jurisdiccionales (es decir, los tribunales), que son los que tienen encomendado en última instancia el control, basado en parámetros exclusivamente jurídicos, sobre la existencia o no de la necesidad –y de la proporcionalidad- justificadora de la medida, aun cuando ésta haya superado previamente de manera satisfactoria los oportunos controles políticos y administrativos.

El control jurisdiccional en los supuestos de estado de alarma se ejerce directamente por el Tribunal Constitucional en lo que se refiere tanto al Real Decreto por el que se declara este estado excepcional como al que acuerda su prórroga[5]; mientras que “los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante (su) vigencia” podrán ser impugnados ante la jurisdicción ordinaria[6].

Termino con esta cuarta entrega el repaso de los rasgos caracterizadores esenciales del Derecho de necesidad o Derecho de las crisis. A partir de la quinta entrega, Flor Arias Aparicio, Enrique Hernández Diez y yo mismo nos dedicaremos al análisis de las concretas claves que encierran las reglas jurídicas de necesidad que existen en nuestro país para hacer frente a una emergencia sanitaria como la que supone el coronavirus (COVID-19).

En Cáceres, a 21 de marzo de 2020

Vicente Álvarez García*

Catedrático de Derecho Administrativo

Universidad de Extremadura

* Colaboran también, en la edición y revisión de esta serie, Flor Arias Aparicio y Enrique Hernández Diez, personal docente e investigador del Área de Derecho Administrativo de la Universidad de Extremadura.

[1] Art. 116.2 de la Constitución Española (CE) y arts. 4 y 6.1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES).

[2] Auto del Tribunal Constitucional (ATC) 7/2012, de 13 de enero; y Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 83/2016, de 28 de abril.

[3] Art. 116.2 CE, art. 162 del Reglamento del Congreso de los Diputados de 24 de febrero de 1982 (RCD) y art. 8.1 LOAES.

[4] Art. 116.2 CE, art. 162 RCD y art. 6.2 LOAES.

[5] ATC 7/2012, de 13 de enero; y STC 83/2016, de 28 de abril.

[6] Art. 3.1 LOAES.

Coronavirus y Derecho (III): los límites de los poderes de necesidad

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Vimos en el comentario de ayer que las medidas de necesidad sustituyen temporalmente a las reglas que rigen nuestra vida en circunstancias ordinarias: si normalmente podemos circular libremente[1], tras la declaración del estado de alarma esta libertad fundamental de las personas se encuentra tremendamente limitada[2]; si nuestro domicilio es inviolable, no pudiendo entrar las fuerzas del orden salvo que medie nuestro consentimiento, se produzca un delito flagrante o haya una autorización judicial[3], en casos de activación del estado de excepción este derecho fundamental podría quedar suspendido[4], etc. Estos son tan sólo un par de ejemplos de los múltiples cambios imaginables en el comportamiento del Derecho ordinario (o normal) en situaciones de crisis.

La existencia de unas facultades de necesidad con este calado en manos de los Poderes Públicos resulta imprescindible si queremos superar los graves peligros que pueden acechar la vida ordenada de los Estados. Ahora bien, tenemos que asegurarnos de que dichos Poderes no van a tener la tentación de abusar de ellos. La Historia demuestra que, como regla general, se han utilizado de manera correcta estos poderes de necesidad; pero que también, en no pocas ocasiones, se han empleado de una manera improcedente, menoscabando la vida y otros múltiples derechos fundamentales de las personas. El Derecho debe procurar que esto no suceda, y que las potestades de necesidad en manos de los Poderes Públicos no queden jurídicamente descontroladas.

Pues bien, para evitar (o, al menos, reducir) los potenciales riesgos de abuso en la invocación de los poderes de necesidad resulta indispensable utilizar dos tipos de contrapesos: por un lado, es esencial perfilar con rigor un sistema de límites jurídicos; y, por otro, es fundamental establecer un sistema eficaz de control sobre la específica utilización de tales poderes extraordinarios. Nos centraremos hoy en ofrecer una visión panorámica de los límites jurídicos de la necesidad, y haremos mañana un repaso de los controles políticos, administrativos y jurisdiccionales frente a la inicial decisión de activación de los poderes extraordinarios y al concreto empleo de los poderes de necesidad que se haga después de dicha activación.

Los límites jurídicos de los poderes de necesidad pueden cifrarse básicamente en dos: en un primer término, la efectiva existencia de una situación de necesidad, y, en un segundo término, el principio de proporcionalidad en el uso concreto que se haga en cada caso de los poderes extraordinarios.

A) La existencia efectiva de los poderes de necesidad supone la concurrencia de un peligro grave y real para el fin comunitario esencial. Por ejemplo, una pandemia como la que asola estos días nuestro país, amenazando la vida ordenada del Estado y poniendo en peligro extremo la salud de sus ciudadanos. Cuando no exista una efectiva situación fáctica que haga peligrar la realización de un fin esencial, los Poderes Públicos no podrán invocar, evidentemente, el concepto de necesidad para justificar sus actuaciones. La apreciación de la existencia y del contenido concreto del peligro grave y real como de su amenaza al fin comunitario esencial está atribuida, en primera instancia, a los Poderes Públicos en el momento de adoptar y de aplicar la medida específica de necesidad. Pero, naturalmente, esas apreciaciones serán fiscalizables, en segunda instancia, por los diferentes órganos de control.

B) La segunda categoría de límites, que opera cuando efectivamente existe una situación de necesidad, sirve para perfilar el contenido concreto que puede tener cada una de las específicas medidas de necesidad, o, lo que es lo mismo, para delimitar el alcance derogatorio (sobre el Derecho ordinario) y el adaptador (creando una nueva medida extraordinaria) que en un determinado supuesto puede revestir la necesidad. Todos los límites que integran esta categoría se reconducen al principio de proporcionalidad considerado en un sentido amplio, cuya función consiste en conciliar intereses contrapuestos, buscando un punto de equilibrio específico para cada situación de conflicto, punto de equilibrio que encuentra su reflejo en cada medida de necesidad. Este concepto de proporcionalidad en sentido amplio constituye, ya desde su misma configuración histórica por el Derecho de policía prusiano, un concepto complejo, integrado, a su vez, por otros tres (sub)principios de aplicación progresiva:

a. En primer lugar, el de “adecuación” (temporal, espacial y material) de la medida ante la situación fáctica de amenaza para el fin comunitario esencial. La “adecuación temporal”, por ejemplo, exige que las medidas no se extiendan más allá de lo que efectivamente dure la situación de crisis.

b. En segundo lugar, el de “intervención mínima”. Este (sub)principio significa que, entre las diferentes medidas adecuadas para hacer frente a la situación de peligro, los Poderes Públicos deben elegir la menos lesiva para los intereses de los particulares y de la generalidad.

c. En tercer lugar, el de “proporcionalidad en sentido estricto”. O, lo que es lo mismo, la eventual lesión de los derechos e intereses particulares y generales provocada por la medida adecuada y menos lesiva no debe encontrarse “manifiestamente fuera de proporción” con respecto a los efectos beneficiosos derivados de la efectiva realización del fin, superando el peligro que le acechaba.

En conclusión, sólo estarán justificadas por la necesidad en cada caso concreto aquellas medidas que, dirigidas efectivamente a la superación de un peligro que amenace a un fin comunitario esencial, sean adecuadas para ello, lo menos lesivas posible y cuyos efectos negativos no se encuentren, además, manifiestamente fuera de proporción en relación con los efectos beneficiosos derivados de la realización del fin.

Decíamos en las entregas anteriores que las potestades de necesidad en manos de los Poderes Públicos son imprescindibles para superar la crisis, y en los párrafos precedentes hemos visto los límites ideados por el Derecho para que no se cometan abusos a la hora de adoptar medidas extraordinarias. Pero debe tenerse en cuenta que estos límites no sirven para nada si no se establece un sistema de controles eficaces sobre el ejercicio de los poderes de excepción. A esta cuestión, como ya avanzamos con anterioridad, le dedicaremos la entrega de mañana.

 

En Cáceres, a 20 de marzo de 2020.

 

Vicente Álvarez García*

Catedrático de Derecho Administrativo

Universidad de Extremadura

 

 

* Colaboran también, en la edición y revisión de esta serie, Flor Arias Aparicio y Enrique Hernández Diez, personal docente e investigador del Área de Derecho Administrativo de la Universidad de Extremadura.

[1] Art. 19 de la Constitución Española de 1978 (CE).

[2] Art. 11 a) de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES), y art. 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[3] Art. 18.2 CE.

[4] Art. 55.1 CE y art. 17 LOAES.

Coronavirus y Derecho (II):los elementos esenciales del Derecho de necesidad

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Un análisis de las respuestas jurídicas ofrecidas por los Estados occidentales frente a los peligros extremos que han acontecido a lo largo de su historia permite fijar los elementos esenciales del Derecho de necesidad. Me dispongo ahora a explicar en algunos párrafos dichas características básicas, desarrolladas de manera extensa en mi libro El concepto de necesidad en Derecho Público (Civitas, 1996).

En primer término, los “Poderes Públicos” están obligados a luchar contra las situaciones críticas.

Con la finalidad de asegurar la propia existencia del Estado y la realización de las tareas esenciales para el funcionamiento ordenado del mismo, la sociedad se dota de unos “Poderes Públicos”. Y es la realización de las referidas funciones lo que justifica, precisamente, su creación y su existencia.

Los “Poderes Públicos”, por tanto, no están tan sólo facultados, sino que están obligados al cumplimiento de esta misión. Y, en la medida en que esto es así, resulta imprescindible dotarles de los medios suficientes para ello, puesto que no tendría el menor sentido crear unos órganos, encargarles unas funciones, e impedirles, a renglón seguido, su realización por falta de medios. En definitiva, si el Estado pretende sobrevivir y funcionar de manera mínimamente correcta, debe dotar a sus “Poderes Públicos” de los medios necesarios para lograr las funciones de interés general encomendadas. La obligación de los “Poderes Públicos” de realizar estas tareas, les diferencia de manera esencial de los sujetos privados. Cualquier ciudadano puede decidir si, en caso de necesidad, recurre o no a la legítima defensa. Los “Poderes Públicos” de un Estado no tienen esa opción: en caso de peligro para su existencia o para su correcto funcionamiento deben, a priori, y como regla general, adoptar las “medidas necesarias” para su defensa.

En segundo término, el Derecho como medio cualificado de lucha frente a las situaciones críticas en la vida de los Estados.

Entre los medios de los que disponen estos “Poderes Públicos” para asegurar los fines del Estado se encuentra el Derecho, que no constituye, por tanto, un fin en sí mismo, sino un mecanismo para lograr la pervivencia ordenada del Estado, ante unas circunstancias de hecho, de peligro o de potencial amenaza (real, actual y con un alcance geográfico determinado), que podrían menoscabar o, incluso, acabar con la existencia de dicho Estado.

Ahora bien, debe dejarse sentando ya en este momento que, en el caso del Derecho, como en el de cualesquiera otros medios para la protección de los Estados, el fin no justifica todos los medios. El fin tan sólo justifica la utilización de aquellos medios que son efectivamente necesarios y proporcionados para su realización. Evidentemente, cuanto más valioso sea jurídicamente el fin que debe ser protegido, y más grave y acuciante sea el peligro para el mismo, más incisivas serán las medidas justificadas por la necesidad.

En tercer término, los efectos fundamentales del Derecho de necesidad.

Habiendo dejado sentado que, en primer término, resulta obligada la actuación de los “Poderes Públicos” para luchar contra los peligros que amenazan la vida ordenada de los Estados, y que, en segundo término, el Derecho es uno de los mecanismos cualificados de los que dichos Poderes disponen para esta crucial batalla, es necesario detenernos un instante en los efectos fundamentales del Derecho específicamente destinado a hacer frente a las situaciones críticas, que es el Derecho de necesidad.

En este contexto, la necesidad tiene dos tipos de efectos fundamentales bien característicos sobre el Derecho: uno, negativo; y otro positivo.

Centrándonos en el primero de ellos, debe subrayarse que la necesidad permite excepcionar temporalmente la aplicación del Derecho “normal” u “ordinario”. La necesidad habilita, ciertamente, para remover todos los obstáculos jurídicos a la actuación de los Poderes Públicos cuando ello sea indispensable para la realización de un fin esencial para la existencia ordenada de la comunidad.

Este efecto negativo de inaplicación del Derecho “normal” se ve completado con otro de consecuencia positiva: la necesidad faculta a los Poderes Públicos para adoptar la regla concreta, el medio jurídico preciso, que, ante una determinada situación de peligro para el fin comunitario esencial (en particular, la propia existencia del Estado), permitirá la realización del fin, superando la específica amenaza contra el mismo. De esta manera, la necesidad se erige en una técnica de adaptación del Derecho a la realidad social amenazada.

Ambos efectos de la necesidad, el negativo o derogatorio, y el positivo o adaptador, encuentran una concreta proyección sobre las distintas reglas jurídicas que disciplinan la actuación ordinaria de los Poderes Públicos, permitiendo su alteración. La necesidad justifica, en efecto, una modulación de las reglas jurídicas de competencia (permitiendo, por ejemplo, un reajuste competencial entre diferentes Administraciones Públicas), de procedimiento (permitiendo su simplificación, su sustitución e, incluso, su supresión), de forma y de contenido. Aplicando esta idea al momento en el que vivimos, el vigente estado de alarma ha posibilitado, por ejemplo, la recentralización de competencias sanitarias y policiales a favor de la Administración General del Estado, la suspensión de los plazos administrativos en el ámbito de todo el sector público existente en nuestro país (el estatal, el autonómico y el local) o la limitación de la libertad de circulación de las personas.

En la próxima entrega abordaremos los límites que acompañan a las medidas jurídicas de necesidad, así como los controles de distinta naturaleza que existen para evitar potenciales abusos.

En Cáceres, a 19 de marzo de 2020

 

Vicente Álvarez García*

Catedrático de Derecho Administrativo

Universidad de Extremadura

* Colaboran también, en la edición y revisión de esta serie, Flor Arias Aparicio y Enrique Hernández Diez, personal docente e investigador del Área de Derecho Administrativo de la Universidad de Extremadura.

Coronavirus y Derecho (I): una introducción al Derecho de necesidad

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La historia de la humanidad (y, naturalmente, la historia de nuestro país) está repleta de situaciones de crisis, que han venido provocadas en muchas ocasiones por la naturaleza (los terremotos, las inundaciones, los grandes incendios urbanos y forestales, etc.), pero en tantísimas ocasiones también por la acción humana que las ha originado de una manera más o menos consciente (las guerras, los atentados terroristas, etc.).

 

Entre estas situaciones de crisis han ocupado un lugar destacado las emergencias sanitarias. Y aunque es cierto que ya hace años que no han protagonizado la vida del mundo occidental, no han dejado de estar presentes en algunas zonas en vías de desarrollo (piénsese en las periódicas crisis epidémicas provocadas por el ébola en África –con algún pequeño susto para Europa-). Siempre han existido epidemias y, con toda seguridad, estas emergencias sanitarias se seguirían produciendo mientras los seres humanos habitemos nuestro planeta.

 

Las dimensiones de estas catástrofes han variado de unos casos a otros, y las respuestas sociales, consecuentemente, han sido distintas según la gravedad o la inminencia de las situaciones de peligro a las que se ha debido hacer frente.

Mi propósito durante los próximos días consiste en intentar explicar en comentarios muy breves (en pequeñas píldoras) cómo se comporta el Derecho en situaciones de crisis y, muy en particular, en la lucha contra la epidemia de coronavirus (COVID-19).

 

Debe tenerse en cuenta, como punto de partida, que las respuestas jurídicas han sido un mecanismo muy cualificado en todas las sociedades para hacer frente a los peligros naturales o humanos que las han acechado a lo largo de los tiempos. Con este trasfondo, la lucha contra las emergencias ha tenido como mecanismo característico la sustitución de las reglas jurídicas que rigen el día a día de una sociedad por una legalidad extraordinaria (que sólo puede aparecer en estas situaciones graves, y que debe desaparecer cuando estos peligros han dejado de existir). Montesquieu explicó este fenómeno con unas palabras muy certeras: “Hay casos en los que es necesario correr, por un momento, un velo sobre la libertad del mismo modo que se ocultan las estatuas de los dioses”.

 

Esta legalidad de excepción se fija hoy a través de normas constitucionales, pero eso no significa que no existan disposiciones de necesidad en otras normas de valor jurídico más reducido como son las leyes. En efecto, nuestra vigente Constitución de 1978 prevé la existencia de tres estados excepcionales (alarma, excepción y sitio), pero nuestras leyes sanitarias recogen también normas de necesidad para hacer frente a las crisis, permitiendo, por ejemplo, la adopción por parte de las autoridades sanitarias de las “medidas necesarias” para hacer frente a las “enfermedades transmisibles”. Así lo hace, por ejemplo, el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.

 

El afán previsor de las crisis por parte del Derecho está justificado por una idea primaria de buscar una seguridad de cómo debe comportarse el Poder ante las situaciones de emergencia para superarlas de la mejor manera posible. En este sentido, se confieren enormes atribuciones a los sujetos a los que la sociedad confía la dirección de la lucha contra la crisis. Estos sujetos deben tener una gran capacidad jurídica para realizar esta tarea de interés general máximo, pudiendo a veces incluso limitar o, en los casos más graves, hasta suspender derechos y libertades fundamentales de las personas. Con la declaración del estado de alarma, nuestros gobernantes, por ejemplo, han centralizado en manos de la Administración General del Estado los poderes necesarios para la lucha contra el coronavirus y han limitado sustancialmente (aunque no han suspendido de manera total) la libertad de circulación de las personas.

 

En ese afán previsor del Derecho de las crisis, hay, no obstante, otra segunda idea: ante los peligros para una sociedad, el Derecho de necesidad otorga grandes poderes a los sujetos que las dirigen (los necesarios para superarlos), porque, de lo contrario, no resultaría posible salir de la crisis y el grupo social se vería amenazado, pero esos sujetos no deben poder abusar de esos grandes poderes. Es necesario limitarlos, siendo el Derecho de necesidad clave para esta finalidad. Así, los gobernantes no pueden, por ejemplo, utilizarlos indefinidamente, sino tan sólo mientras dure la crisis. En términos concretos, el estado de alarma para la lucha frente a la epidemia de coronavirus permite obligar a que la mayor parte de la población quede confinada en sus casas, pero esta restricción de la libertad fundamental de circulación únicamente puede existir en tanto dure la crisis sanitaria, pero no puede extenderse más allá, indefinidamente.

En el siguiente comentario intentaré explicar cuáles son los elementos esenciales de ese Derecho de necesidad, cuya existencia acabo de introducir.

 

En Cáceres, a 18 de marzo de 2020

 

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Universidad de Extremadura