La normativa habilitante para dictar medidas sanitarias generales limitativas de derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Supremo

Vicente Álvarez García[1]

Catedrático de Derecho Administrativo

Universidad de Extremadura

I. LA RATIFICACIÓN JUDICIAL DE LAS MEDIDAS SANITARIAS GENERALES COMO CUESTIÓN PREVIA: UNA POSIBLE INTERPRETACIÓN DEL ART. 117.4 DE LA CONSTITUCIÓN.

A la espera de la decisión del Tribunal Constitucional sobre el ajuste con nuestra Carta Magna de la atribución legal a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional de la potestad de autorización y de ratificación de las medidas sanitarias generales que afecten a los derechos fundamentales, el Tribunal Supremo ha continuado su labor de establecer los contornos jurídicos de esta técnica ratificadora. Esta labor se inició con la Sentencia núm. 719/2021, de 24 de mayo, de su Sección Cuarta, y ha continuado con la Sentencia núm. 788/2021, de 3 de junio, de esta misma Sección. 

Las dudas doctrinales sobre la constitucionalidad de la potestad ratificadora de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa han sido generalizadas, alegando los distintos autores, en suma, que los Jueces y Tribunales tienen atribuido el poder de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado, pero, en ningún caso, de co-normar o co-reglamentar (esto es, de participar de manera decisiva en la generación de disposiciones generales y abstractas).

En todo caso, es cierto, como afirmaba la referida Sentencia de 24 de mayo, que el art. 117.4 CE permite conferir a los Juzgados y Tribunales mediante ley otras funciones “en garantía de cualquier derecho”[2]. Pero, estas previsiones constitucionales hay que armonizarlas, no obstante, con la atribución, también constitucional, de la potestad reglamentaria general al Poder Ejecutivo y, en particular, al Gobierno (art. 97 CE).

Resulta evidente hoy en día que no sólo el Gobierno de la Nación dicta reglamentos, pues fácilmente se observa que otros muchos órganos y organismos administrativos dictan normas de carácter general; e, incluso, sujetos privados (como, por ejemplo, los organismos de normalización nacionales y europeos) pueden recibir la atribución de elaborar normas o de colaborar en su conformación.

Los órganos administrativos que tienen atribuida legalmente potestad reglamentaria (piénsese, entre otros, en los Ministros o en los Consejeros autonómicos) tienen una legitimación democrática, que será más o menos indirecta, pero la tienen. Los organismos administrativos (el caso paradigmático es el de las Administraciones independientes) tienen conferida esta potestad normativa para adoptar normas sobre sectores muy concretos de actividad en función de su particular capacidad técnica. Esta misma justificación está detrás de la atribución de competencias normativas a los sujetos privados. La capacidad normativa de todos estos sujetos jurídico-públicos y jurídico-privados ha sido avalada por los Tribunales (en unos casos, nacionales; y, en otros, europeos).

Pues bien, los órganos judiciales carecen de la legitimación democrática y de la preparación técnica (no disponen ni de formación médica avanzada ni mucho menos epidemiológica) para colaborar en la aprobación de las medidas sanitarias generales. La legitimación democrática (más o menos directa, repito) la tienen los Gobiernos o sus miembros encargados de la gestión sanitaria, que se supone, además, que disponen de los conocimientos técnicos para la adopción de sus decisiones. No existen en el ámbito sanitario español o comunitario europeo, salvo error mío, ni Administraciones dotadas de cierta independencia que puedan dictar normas para hacer frente a las crisis de salud pública, ni tampoco a las catástrofes de cualquier otra índole. Esto mismo sucede naturalmente con los sujetos privados que actúan preferentemente en el mundo de la economía (en particular en la configuración de las características técnicas de los productos y de los servicios).

Ante las constataciones anteriores (esto es, si los órganos judiciales carecen tanto de la legitimación democrática como de la capacidad técnica para elaborar medidas sanitarias generales), ¿cómo puede/debe rellenarse la habilitación conferida a la ley por el art. 117.4 CE en favor de los órganos judiciales? Creo que la respuesta debe venir de la propia Constitución. En efecto, el art. 18.2 CE nos puede ofrecer una guía. Este precepto exige para las entradas en el domicilio la intervención judicial, en ausencia de consentimiento del titular (o de la concurrencia de flagrante delito)[3].

Es cierto que aquí el órgano judicial no realiza propiamente una tarea de juzgar o de hacer ejecutar lo juzgado, pero sí que hay un control individualizado de que un sujeto particular puede ver perjudicado su derecho particular ante un interés general. El órgano judicial comprueba en el caso concreto qué debe prevalecer si el importantísimo derecho fundamental particular en juego (esto es, el relativo a la inviolabilidad del domicilio) o el interés general. Esto mismo es generalizable para cualquier tipo de conflicto entre el derecho fundamental de un particular y el interés general. Pero, a diferencia de lo que sucede con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, nuestra Norma Fundamental no identifica de manera particularizada estos potenciales conflictos, aunque sí habilita al legislador mediante su art. 117.4 para que los identifique, para que precise en qué supuestos el privilegio de la autotutela administrativa debe ceder o, en otras palabras, para que determine en qué casos la posición de la Administración se iguala con la de los particulares, debiendo la Administración acudir a un tercero independiente (un Juez) para tutelar el interés general.

II. EL PAPEL JUGADO POR EL TRIBUNAL SUPREMO PARA LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMATIVA APLICABLE EN LA LUCHA CONTRA EL CORONAVIRUS.

Sea en este sentido o sea en el contrario, lo cierto es que el Tribunal Constitucional tiene que solventar esta controversia jurídica de primer orden, y que no es sólo doctrinal, sino que afecta al funcionamiento general del Estado y a los derechos fundamentales de varias decenas de millones las personas.

Ante el silencio de nuestro Guardián de la Constitución, el Tribunal Supremo parece decidido a poner un poco de orden en el desbarajuste jurídico en el que seguimos encontrándonos inmersos desde hace ya demasiados meses. Debe tenerse en cuenta que, si bien es cierto que desde el punto de vista sanitario la vacunación ha traído una mejora –parece que incuestionable- de la situación epidemiológica, la sensación de inseguridad jurídica y de desconfianza ante el comportamiento de las autoridades sanitarias es, si no total, sí tremendamente generalizado.

En este contexto, el Tribunal Supremo repite una idea: la lucha contra el coronavirus desde la crucial perspectiva jurídica sería mucho más fácil si tuviésemos una legislación sanitaria más adecuada para ello. Dice el Alto Tribunal en este sentido en su Sentencia núm. 788/2021, de 3 de junio (con una referencia explícita a su anterior Sentencia núm. 719/2021, de 24 de mayo),  que:

“(…) las dificultades jurídicas serían mucho menores, tanto para la Administración sanitaria como para las Salas de lo Contencioso-Administrativo, si existiera una regulación suficientemente articulada de las condiciones y límites en que cabe restringir o limitar derechos fundamentales en emergencias y catástrofes como la actual” (FD 7º).

Pero, dado que no disponemos de una legislación más completa para esta terrible lucha epidemiológica a causa de la inactividad normativa parlamentaria y gubernamental, los poderes públicos deben actuar con el Derecho que tienen a su disposición, por más que no sea el más adecuado para esta lucha. A tal efecto, las autoridades deben obrar conforme a las posibilidades jurídicas que la legislación sanitaria vigente confiere y los Tribunales (en particular el Tribunal Supremo) deben ofrecer una interpretación de esa legislación y, naturalmente, de la que colateralmente le afecta de manera determinante, como sucede con la legislación procesal contencioso-administrativa.

Esta es la forma confesada de proceder en las dos Sentencias dictadas hasta ahora en casación por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en relación con autos de ratificación de medidas sanitarias generales que afecten a derechos fundamentales:

A) En la primera (la Sentencia núm. 719/2021, de 24 de mayo), los pronunciamientos esenciales están destinados a la interpretación jurisprudencial del contenido de la ratificación judicial de las medidas sanitarias generales impuesta por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tras su reforma por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia[4]. Recordemos que, desde la entrada en vigor de la reforma, las medidas sanitarias de carácter general limitativas de derechos fundamentales sólo pueden gozar de eficacia si son ratificadas por las correspondiente Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia (en el caso de que sean dictadas por las autoridades autonómicas) o por la Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional (para el supuesto de las disposiciones estatales). Las precisiones del Tribunal Supremo son, naturalmente, provisionales, “a la espera de que el Tribunal Constitucional se pronuncie” sobre la constitucionalidad de la regulación legal de la ratificación judicial de las medidas sanitarias generales. Si existiese, eventualmente, una declaración de inconstitucionalidad, las apreciaciones sobre esta ratificación no servirían para gran cosa.

En todo caso, al menos hasta que se produzca esta decisión, la Sentencia fija doctrina sobre las siguientes cuestiones:

a) La significación jurídica de esta ratificación judicial: la misma es condición de eficacia de las medidas sanitarias generales limitativas de los derechos fundamentales[5].

b) El procedimiento de ratificación [que “carece de naturaleza contradictoria” –FD 4 B)-] y los elementos que necesariamente deben ser observados por las medidas sanitarias generales y que, consecuentemente, deben ser comprobados en cada caso concreto por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.

c) La habilitación legal necesaria para la adopción de las medidas sanitarias generales, dado que la intervención judicial “no justifica por sí misma ninguna limitación de derechos” [FD 4, apartados B) y D)].   

B) La segunda Sentencia (la núm. 788/2012, de 3 de junio) profundiza en esta tarea consistente en el análisis jurídico de cómo pueden adoptarse válidamente las medidas sanitarias para hacer frente al coronavirus en una doble dirección: en primer término, determina la normativa que permite la adopción de las medidas sanitarias generales restrictivas de derechos fundamentales; en segundo término, procede a la interpretación de la legislación sanitaria ordinaria que posibilita la adopción de este tipo de medidas y fija (tímidamente) los criterios para su aplicación.

Además de estas cuestiones esenciales, esta última Sentencia aclara algo fundamental: la compatibilidad entre la ratificación judicial, que posee una “naturaleza preventiva”, con un eventual control contencioso-administrativo a posteriori de las medidas sanitarias previamente ratificadas[6].

III. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA COBERTURA JURÍDICA DE LAS MEDIDAS SANITARIAS GENERALES QUE LIMITAN DERECHOS FUNDAMENTALES.

1. Una breve introducción en torno a las posiciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la cobertura que ofrece la legalidad sanitaria ordinaria para la lucha contra la Covid-19.

Hace ya quince meses desde que las autoridades sanitarias se dieron por enteradas de la llegada de la pandemia a nuestro país. Así ocurrió primero con las Administraciones autonómicas y locales; luego lo harían las estatales[7]. En esos momentos, las Comunidades Autónomas adoptaron medidas sanitarias de necesidad (tan restrictivas de derechos fundamentales como, por ejemplo, el cierre de poblaciones) con invocación de la legislación sanitaria ordinaria estatal (y su homóloga autonómica). Se acudió, en particular, a la cláusula general del ya famosísimo art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública[8].

La necesidad pandémica impelía, en efecto, a actuar y no había, realmente, otra base jurídica en ese momento a la que agarrarse, hasta que unos días más tarde (el 14 de mayo de 2020, en concreto) el Gobierno de la Nación decidió reaccionar con una medida jurídica de gran simbolismo en aquel entonces como era el recurso al Derecho constitucional de excepción. Es cierto que no era la primera vez que se declaraba en España el estado de alarma (lo había sido en la crisis de los controladores aéreos de 2010), pero sí lo era para algo de dimensiones ciertamente tan graves y apremiantes como desconocidas.

En aquellos días se produjeron los primeros análisis doctrinales serios sobre la posibilidad de acudir a la legislación sanitaria ordinaria para dictar medidas sanitarias generales para la lucha contra la Covid-19, además del recurso al estado de alarma[9]. Se recordaba, además, que las medidas previstas por el art. 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, no eran suficientes para una lucha contra una crisis de salud pública. El Legislador era tan consciente de esta idea que en el art. 12 de esta Ley Orgánica se remitía a la legislación sanitaria y, más en concreto, a “las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas”, que, en 1981, eran la Ley de Bases de Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944 y el Reglamento para la lucha contra las enfermedades infecciosas, aprobado por Decreto de 26 de julio de 1945. El 14 de marzo de 2020 estas dos últimas normas no estaban vigentes, por lo que la remisión debía entenderse referida a la Ley General de Sanidad de 1986, a la Ley General de Salud Pública de 2011 y, sobre todo, a la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública de 1986.

Después han aparecido muchísimas otras opiniones que también se han mostrado favorables a una amplia aplicación de esta legalidad sanitaria para adoptar medidas generales de esta naturaleza, aunque es cierto que no han sido tampoco infrecuentes las voces que han circunscrito la potencialidad de la legislación sanitaria ordinaria exclusivamente a pequeñas intervenciones en los derechos fundamentales de las personas. Estas opiniones doctrinales diversas sobre la virtualidad de la normativa sanitaria para adoptar medidas generales restrictivas de derechos fundamentales se reflejaron en las decisiones judiciales desde el cese en junio de 2020 del estado de alarma, tras finalizar su sexta prórroga, y la llegada de la bautizada gubernamentalmente como “nueva normalidad”: unos órganos judiciales ratificaban las medidas sanitarias generales restrictivas de derechos fundamentales, mientras que otros denegaban su ratificación por no considerar la legislación sanitaria base suficiente para ello o, simplemente, a causa de su incorrecta aplicación por las autoridades sanitarias. Esta situación de pronunciamientos judiciales divergentes en extremo se ha reproducido en 2021 tras la finalización el pasado mes de mayo de la larga prórroga de seis meses del último estado de alarma acordado el 25 de octubre de 2020.     

2. La doctrina del Tribunal Supremo sobre la operatividad del art. 3 de la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública para la adopción de las medidas sanitarias generales restrictivas de derechos fundamentales: la Sentencia 788/2021, de 3 de junio.

A falta de la resolución de los recursos, cuestiones y conflictos que, ligados a la pandemia, están a la espera de enjuiciamiento por parte del Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo ha empezado a poner algo de orden en este mar de discrepancias jurídicas sobre la normativa que puede servir de base para la adopción de las medidas sanitarias generales restrictivas de derechos fundamentales. Y lo ha hecho en la Sentencia núm. 719/2021 y, sobre todo, en la Sentencia núm. 788/2011, ambas de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso-Administrativo.

Comenzando por la conclusión, el Tribunal Supremo considera que la cláusula general del art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, ofrece cobertura a medidas sanitarias generales como el toque de queda o las limitaciones en el número máximo de personas en reuniones familiares y sociales, a pesar de su carácter tan intensamente restrictivo de derechos fundamentales, como la libertad de circulación, el derecho de reunión o el derecho a la intimidad familiar. Y ello, incluso, aunque las medidas restrictivas no sean espacialmente puntuales, sino que se extiendan al conjunto de la población local, autonómica o nacional. En todo caso, estas medidas necesitan, además de estar apoyadas en esta base jurídica, respetar el principio de proporcionalidad.

¿Cuáles son los pasos seguidos por el Tribunal Supremo para llegar a esta conclusión en su Sentencia núm. 788/2021, de 3 de junio?

A) La determinación de la normativa que permite la adopción de las medidas sanitarias generales restrictivas de derechos fundamentales.

a. La declaración del estado de alarma no es el único instrumento que habilita para la adopción de medidas sanitarias restrictivas de derechos fundamentales[10].

b. El medio normal para proceder a la restricción o limitación de derechos fundamentales por la causa que sea (incluidas las crisis de salud pública) está previsto en los arts. 53 y 81 CE, y no es otro que la Ley (FD 6).

b.1. Precisa el Tribunal Supremo que esta Ley “debe respetar el contenido esencial del derecho fundamental restringido y, por ello mismo, superar el juicio de proporcionalidad” (FD 6).

b.2. Las restricciones o limitaciones de derechos fundamentales pueden realizarse tanto por Ley ordinaria como por Ley Orgánica (FD 6).

b.3. La Ley Orgánica sólo es necesaria para el “desarrollo” de los derechos fundamentales, entendiendo que el término “desarrollo” engloba tanto “una regulación de conjunto del derecho fundamental”, como “cualquier otra regulación que incida en elementos básicos, nucleares o consustanciales del mismo” (FD 7). 

b.4. La comprobación de si una restricción afecta a este tipo de elementos esenciales de un derecho fundamental debe hacerse en cada caso concreto; esto es, examinando la norma específica que la prevea, pero “nunca de antemano, según un criterio estandarizado, pretendidamente válido para cualquier derecho, cualquier restricción y cualquier situación” (FD 7).

b.5. Las medidas sanitarias consistentes en el toque de queda o en limitaciones del número máximo de personas en las reuniones familiares y sociales (contempladas en la Sentencia núm. 788/2021) suponen restricciones (“intensas y extensas”) “en elementos básicos de la libertad de circulación y del derecho a la intimidad familiar, así como del derecho de reunión” (FD 7).

b.6. Este tipo de medidas sanitarias tan restrictivas de derechos fundamentales exigen “una Ley Orgánica que les proporcione la cobertura constitucionalmente exigible” (FD 7).

b.7. La Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública de 1986 (y, más en concreto, su art. 3) es la única norma integrante de nuestra legislación sanitaria “con rango de Ley Orgánica” que puede servir de “fundamento normativo a la restricción de derechos fundamentales en sus elementos básicos, nucleares o consustanciales” (FD 7). 

B) La interpretación jurisprudencial del art. 3 de la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública como base para la adopción de este tipo de medidas sanitarias limitativas de derechos fundamentales y los criterios para su aplicación.

A diferencia de nuestra legislación sanitaria histórica, que en una amplísima medida se había circunscrito al establecimiento de medidas para prevenir y hacer frente a las enfermedades infeccionas, la legislación sanitaria nacida en 1986 se centró en la sanidad asistencial, olvidando la lucha contra las grandes epidemias que, si no se pensaban totalmente desaparecidas, sí, al menos, altísimamente improbables[11]. Es cierto que el art. 26 de la Ley General de Sanidad y la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (normas a las que se añadiría en el año 2011 la Ley General de Salud Pública –y, muy en particular, su art. 54-) contienen algunas medidas sanitarias específicas que sirven para esta lucha y una cláusula general, que es fácilmente identificable también en nuestra legislación histórica, y que permite adoptar cualquier medida necesaria para esta finalidad. Pero, y tal y como dice el Tribunal Supremo sobre el art. 3 de esta última Ley Orgánica (que es el que contiene la cláusula general), este precepto “no fue pensado para una calamidad de la magnitud de la pandemia del Covid-19, sino para los brotes infecciosos aislados que surgen habitualmente” (FD 7).

Aunque esto parece que innegablemente es así, la cuestión es si dicho precepto (que es realmente el único de nuestra legislación sanitaria que tiene carácter de Ley Orgánica) sirve de cobertura normativa suficiente para la adopción de medidas sanitarias generales restrictivas de derechos fundamentales, que son imprescindibles para la lucha contra el coronavirus. Entre éstas sabemos que se encuentran medidas restrictivas de la libertad de circulación (como el toque de queda) o del derecho a la intimidad familiar y del derecho de reunión (como el establecimiento de un número máximo de personas en las reuniones familiares y sociales). 

Centrada la problemática jurídica en estos términos, el Tribunal Supremo distingue entre la intensidad y la extensión de las restricciones operadas por las medidas sanitarias generales.

a) La cuestión de la intensidad de las medidas restrictivas de derechos fundamentales muy localizadas espacialmente.

El Alto Tribunal considera que la cláusula general contenida en el art. 3 de la Ley Orgánica de 1986, aunque tenga un “carácter escueto y genérico”, sirve de base para adoptar medidas sanitarias que implican restricciones “tan intensas” de derechos fundamentales como un toque de queda limitativo de la libertad de circulación o una limitación del derecho de reunión para combatir un brote infeccioso localizado en una pequeña población[12]

b) La problemática de la extensión de las medidas sanitarias restrictivas de derechos fundamentales del conjunto de la población local, autonómica o nacional.

El verdadero problema jurídico no son (o, al menos, no lo son tanto) las restricciones puntuales o muy localizadas de derechos fundamentales, pero sí se suscitan dudas serias sobre si la Ley Orgánica de 1986 puede servir de base jurídica para adoptar medidas sanitarias que afecten a los derechos fundamentales del conjunto de la población local, autonómica o nacional.

El Tribunal Supremo se muestra favorable a que el art. 3 de la referida Ley Orgánica sirva de base para la adopción de estas medidas sanitarias tan intensa y extensamente restrictivas:

“Éste puede utilizarse como fundamento normativo –dice, literalmente, el Alto Tribunal- siempre que la justificación sustantiva de las medidas sanitarias -a la vista de las circunstancias específicas del caso- esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de derechos fundamentales de que se trate” (FD 7).

El Alto Tribunal establece, no obstante, la existencia de ciertos límites que deben respetar las autoridades sanitarias para poder acordar medidas tan intensas y generalizadas como “la prohibición de salir del propio domicilio durante determinadas horas del día o de reunirse con más de seis personas” (para el conjunto de la población de las Islas Baleares, en el caso enjuiciado por la Sentencia núm. 788/2021). Estos límites se circunscriben esencialmente a los dos siguientes:

b.1. La necesidad de que las autoridades sanitarias justifiquen convenientemente “que tales medidas son indispensables para salvaguardar la salud pública”. No se considera acreditación suficiente las “meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución” (FD 7).

En el asunto concreto enjuiciado, el Tribunal Supremo considera que no ha existido justificación suficiente de la necesidad de las medidas sanitarias generales restrictivas de los derechos fundamentales (esto es, del toque de queda y de la limitación del número de personas en las reuniones familiares y sociales): “(…) ni el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares ni la Sala de instancia –dice el Alto Tribunal- han justificado que las mencionadas medidas sanitarias restrictivas de la libertad de circulación y del derecho a la intimidad familiar resultasen indispensables a la luz de la situación epidemiológica existente entonces en el territorio autonómico, sino que se apoyan sólo en consideraciones de prudencia” (FD 8).

En atención a estas consideraciones, la Sentencia núm. 788/2021 casa el auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que había ratificado varias medidas sanitarias autonómicas restrictivas de derechos fundamentales, y procede, consecuentemente, a la denegación de las dos medidas cuestionadas por el Ministerio Fiscal en su recurso de casación contra dicho auto, que no eran otras que las relativas al toque de queda y a la limitación del número máximo de personas en las reuniones familiares y sociales.

b.2. La justificación debe servir para explicitar, en todo caso, que, con la finalidad de hacer frente a la crisis sanitaria (esto es, la existencia efectiva de una situación de necesidad), las medidas sanitarias respetan el principio de proporcionalidad.

La Sentencia núm. 788/2021 no se refiere ciertamente al funcionamiento de este principio jurídico, y aunque la Sentencia núm. 719/2021 tampoco se había extendido mucho en la explicación del mismo, sí que, al menos, había mencionado sus tres componentes: en primer término, la idoneidad o adecuación de las medidas para hacer frente a la crisis de salud pública; en segundo lugar, su carácter menos lesivo (o, lo que es lo mismo, que la autoridad sanitaria “no dispone de otros medios menos agresivos” para afrontar el peligro); y en tercer lugar, el principio de proporcionalidad en sentido estricto, que consiste en que los daños o los perjuicios que pueda provocar la aplicación de las medidas para los derechos fundamentales de las personas (por ejemplo, para la libertad de circulación o para el derecho de reunión) no se encuentren manifiestamente fuera de proporción en relación con los beneficios esperados de las mismas (que, en esta situación de pandemia de coronavirus, se centrarían esencialmente en la protección de la vida y de la salud del conjunto de la población).      

IV. UNA MÍNIMA CONSIDERACIÓN FINAL.

La llegada de la pandemia de la Covid-19 ha sumido al país en una crítica situación de desbarajuste jurídico que, lamentablemente, no han sido capaces de paliar de una manera mínimamente convincente y eficaz ni el Poder Legislativo ni el Poder Ejecutivo.

Ante esta situación, y ante el silencio más absoluto en el que se encuentra inmerso nuestro Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo está ofreciendo desde hace unos días una pequeña luz que puede servir de faro para el comportamiento de las autoridades sanitarias a la hora de adoptar las medidas generales indispensables para hacer frente a la crisis extrema de salud pública que nos asola desde hace ya muchísimos meses, y que es la más grave que ha vivido nuestro país (y, realmente, todo el Planeta) en el último siglo.

Ojalá que la jurisprudencia de este Alto Tribunal contribuya a dar seguridad jurídica a las autoridades sanitarias, y con ello, en definitiva, al conjunto de la sociedad española, que está absolutamente desconcertada en un momento en el que necesitaría confiar plenamente en sus gobernantes y en sus instituciones. Y es que puede llegar a ser muy difícil imponer a los ciudadanos el cumplimiento de unas normas (por muy necesarias que sean) provenientes de unos dirigentes en los que pueda devenir un día en el que una buena parte de la sociedad española haya dejado de confiar. 

En Cáceres, a 6 de junio de 2021.


[1] Es autor de los libros Lecciones jurídicas para la lucha contra una epidemia (escrito en colaboración con Flor Arias Aparicio y Enrique Hernández Diez), Iustel, 2020, y 2020, el año de la pandemia de la Covid-19, Iustel, 2021.

[2] Los apartados 3 y 4 del art. 117 CE disponen: “3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.

4. Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho”.

[3] El art. 18.2 CE prevé, literalmente, que: “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”.

[4] Es cierto, no obstante, que, además de las consideraciones principales sobre la técnica de la ratificación judicial, la Sentencia precisa también los requisitos para el válido planteamiento del recurso de casación frente a los autos judiciales de ratificación (o de denegación) de las medidas sanitarias de alcance general restrictivas de los derechos fundamentales [FD 4 C)].

[5] “(…) la medida sanitaria adoptada por la Administración autonómica o estatal –dice, literalmente, el Tribunal Supremo- no puede desplegar eficacia antes de que haya sido ratificada judicialmente” [FD 4 A)].

[6] “(…) la ratificación judicial de naturaleza preventiva contemplada en el mencionado precepto legal [art. 10.8 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa] no excluye la posibilidad de que cualquier persona que ostente un interés legítimo pueda después impugnar las medidas sanitarias judicialmente ratificadas mediante el recurso contencioso-administrativo. En otras palabras, el control judicial preventivo no es un examen exhaustivo de la legalidad de la actuación, ni por supuesto cercena el derecho a la tutela judicial efectiva de cualquier persona afectada por las medidas ratificadas” (FD 5).

 

[7] Sobre esta cuestión puede verse, por todos, el minucioso libro de Dionisio Fernández de Gatta Los estados de alarma por el Covid-19, Ratio Legis, 2021.

 

[8] Este precepto dispone que: “Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.

[9] Fueron muchos los foros de Internet que día a día analizaron críticamente las medidas sanitarias adoptadas por el Gobierno de la Nación a partir de la declaración del estado de alarma durante la noche del 14 de marzo de 2020. Tiene un particular interés el número monográfico (núm. 86-87) de la revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, que, dirigido por el profesor Santiago Muñoz Machado, se publicó a finales del mes de marzo de ese año bajo el título Coronavirus… y otros problemas. Los dos primeros trabajos de este ejemplar (escritos por Vicente Álvarez y Alba Nogueira) se destinaron precisamente a hacer un repaso de los medios jurídicos de los que disponían las autoridades gubernamentales para hacer frente a una crisis de salud pública como la que estaba ya amenazando la ordenada vida del país y de sus habitantes.   

[10] Añade el Tribunal Supremo, a este respecto, que el hecho de que las Altas Instituciones Políticas del Estado considerasen necesario acudir al estado de alarma para la restricción de derechos fundamentales en la lucha contra el coronavirus “no puede entenderse como imposibilidad de restricción de derechos fundamentales mediante medios normativos ordinarios, como son la Ley Orgánica y, en su caso, la Ley ordinaria. Y, desde luego, esa opción de las Instituciones Políticas del Estado no puede reputarse jurídicamente vinculante para los Tribunales a la hora de dilucidar cuál es el fundamento normativo constitucionalmente requerido para las restricciones de derechos fundamentales” (FD 6).

[11] Véase, a este respecto, el libro clásico de Santiago Muñoz Machado titulado La sanidad pública en España, IEA, 1975.

[12] “(…) esta Sala –dice el Tribunal Supremo- no cree que su carácter escueto y genérico prive al art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 de idoneidad para dar cobertura a medidas restrictivas de derechos fundamentales tan intensas como las aquí consideradas, especialmente si se interpreta en conexión con las Leyes 14/2006 [sic; la referencia correcta es a la Ley 14/1986] y 33/2011. Por referirse sólo al ‘toque de queda’, sería poco cuestionable que para combatir un pequeño brote infeccioso localizado en un pueblo podría la Administración sanitaria obligar a los vecinos a confinarse en sus domicilios; y seguramente algo similar cabría decir de la limitación de reuniones” (FD 7).

La ratificación judicial de las medidas sanitarias de carácter general: su configuración jurisprudencial y sus problemas constitucionales

(A propósito de la Sentencia núm. 719/2021, de 24 de mayo, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo)[1]


[1] Este artículo ha sido publicado en el Diario del Derecho (Iustel) el día 27 de mayo de 2021.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Universidad de Extremadura

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I. EL CONTEXTO NORMATIVO.

La llegada a España de la pandemia de la Covid-19 en el invierno de 2020 nos pilló con dos tipos de normas para luchar contra las enfermedades infecciosas: el Derecho constitucional de excepción (contenido en el art. 116 CE y, sobre todo, en su Ley orgánica de desarrollo[1]) y la legislación sanitaria ordinaria. Aunque hasta ese momento, ciertamente, la batalla jurídica frente a las nada infrecuentes epidemias que habían asolado nuestro país desde el nacimiento mismo del constitucionalismo español en las Cortes de Cádiz se había realizado exclusivamente mediante el Derecho sanitario[2], quedando confinados los estados de emergencia a las crisis más extremas de orden público[3].

La legislación sanitaria ordinaria apta para la lucha contra las epidemias se reducía en los primeros meses del pasado año a unos pocos preceptos de tres leyes estatales (y a algunos preceptos homólogos de las diferentes leyes autonómicas en materia de salud pública). Estos preceptos estatales eran esencialmente: el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública; el art. 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; y el art. 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.

Es cierto que los dos artículos de las Leyes Generales de Sanidad y de Salud Pública tipifican algunas medidas específicas[4], pero recurren también a cláusulas generales que habilitan a las autoridades sanitarias para la adopción de “cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas” o “cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley”, mientras que el ahora famosísimo art. 3 de la Ley Orgánica de 1986 prescinde de la tipificación de medidas concretas para establecer únicamente una cláusula general del siguiente tenor:

“Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.

Este panorama no ha variado en nada desde el inicio de la pandemia hasta hoy, a pesar de las múltiples peticiones dirigidas al Gobierno de la Nación para que actualizase la legislación ante las evidentes e imperantes nuevas necesidades sanitarias. Y a este respecto, aunque no es particularmente beligerante con el Ejecutivo estatal, sí que indica el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 719/2021, de 24 de mayo, que: “Sin ninguna duda hubiera sido deseable que, en vez de a conceptos indeterminados y cláusulas generales, pudiéramos acudir a una regulación específica para afrontar la pandemia que detallase cuantos extremos fueran susceptibles de precisión para ofrecer la máxima seguridad jurídica” [FD 4 D)].

II. LA MODIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN PROCESAL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.

A pesar de la idea que uno pueda llevarse de la lectura de los párrafos anteriores, no es cierto, en todo caso, que no se haya modificado la normativa destinada a la lucha contra el coronavirus. Ha habido, al menos, tres tipos de modificaciones: una primera, destinada a la centralización de las compras de productos sanitarios en manos de las autoridades estatales[5]; otra segunda, dirigida al fortalecimiento del papel coordinador del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud[6]; y una tercera, que es la que realmente nos interesa ahora a nosotros, que es la modificación de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La reforma de la Ley procesal contencioso-administrativa ha tenido lugar en dos tandas:

a) La primera para atribuir a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional la potestad de autorización o de ratificación de las medidas sanitarias de carácter general que afecten a los derechos fundamentales (en la esfera autonómica o en la estatal, respectivamente). Esta reforma se efectuó mediante la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Se aclaraba de este modo, también, el papel de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo que hasta septiembre de 2020 se habían arrogado la tarea de ratificar las medidas sanitarias generales adoptadas por las Comunidades Autónomas. A partir de la reforma legal, lo que había sido, en la opinión prácticamente generaliza de la doctrina iuspublicista, un error de interpretación del art. 8.6 de la Ley, quedaba solventado: los Juzgados verían constreñidas sus funciones a lo que siempre deberían haber sido, esto es, a la autorización de las medidas sanitarias singulares restrictivas de los derechos fundamentales de un ciudadano concreto.

b) La segunda reforma introdujo el recurso de casación contra los autos de (o de no) autorización o ratificación de las medidas sanitarias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional. A pesar de que el recurso de casación para la unificación de doctrina había desaparecido algunos años atrás, parece que el Gobierno de la Nación lo reintroduce para solventar la situación de inseguridad jurídica provocada por los pronunciamientos divergentes que se venían produciendo entre los diferentes Tribunales contenciosos a la hora de ratificar las medidas sanitarias de alcance general. Esta reforma se ha producido a través del reciente Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo.

III. LAS CUESTIONES SOBRE LAS QUE SE PRONUNCIA Y SOBRE LAS QUE NO LO HACE EL TRIBUNAL SUPREMO EN SU PRIMERA SENTENCIA SOBRE LA RATIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS SANITARIAS DE CARÁCTER GENERAL.

1. La problemática central no resuelta.

La cuestión sobre la que no se pronuncia el Alto Tribunal es, sin duda, la capital: ¿resulta constitucional la atribución a los órganos judiciales de poderes de ratificación de las medidas sanitarias generales limitativas de los derechos fundamentales adoptadas por los Gobiernos autonómicos (o, en su caso, por las autoridades estatales)?

Esta cuestión es la básica, porque si esta función fuese inconstitucional no tendría sentido ni que los órganos judiciales dictasen autos de ratificación o de denegación de la misma ni, naturalmente, que el Tribunal Supremo conociese en casación de estas resoluciones. No obstante, este Alto Tribunal no puede resolverla, dado que el monopolio del control de las leyes (y, por tanto, de la legislación procesal donde se regula la ratificación judicial) está atribuido al Tribunal Constitucional.

El Tribunal Supremo demuestra que es buen conocedor de la problemática suscitada por la legislación procesal contenciosa:

“No ignoramos que en torno a esta modalidad procesal se ha suscitado un importante debate que gira esencialmente sobre la conformidad con la Constitución de encomendar a los tribunales de justicia, no la autorización de intervenciones limitativas de derechos fundamentales sobre personas concretas, sino la ratificación de medidas dirigidas a destinatarios, no identificados individualmente” (FD 4).

Pero este explícito reconocimiento no sólo no termina aquí, sino que la Sentencia reseñada misma recuerda que un órgano judicial ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad sobre la función ratificadora, que ha sido, además, admitida a trámite:

“Tampoco desconocemos que sobre el artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción está planteada una cuestión de inconstitucionalidad, ni que el Tribunal Constitucional la ha admitido a trámite por providencia de su Pleno de 16 de febrero de 2021 (Boletín Oficial del Estado de 23 de febrero), señal de que no la ha considerado manifiestamente infundada aunque esto no signifique que deba acabar encontrándolo contrario a la Constitución, ya que su artículo 117.4 contempla la atribución por Ley a los Juzgados y Tribunales de funciones en garantía de cualquier derecho” (FD 4).

Ante esta situación, el Tribunal Supremo podía haber adoptado tres alternativas: en primer término, la espera a la resolución de la cuestión de inconstitucionalidad por nuestro Guardián de la Constitución; en segundo término, el planteamiento, por su parte, de una nueva cuestión de esta naturaleza; y en tercer término, la resolución del recurso de casación planteado.

Esta tercera ha sido la solución adoptada, si bien el propio Tribunal Supremo reconoce que su solución es provisional: “(A) la espera –dice literalmente- de que el Tribunal Constitucional se pronuncie”. Esta es, más que probablemente, la aptitud institucional menos dañina para la lucha contra la epidemia, porque la espera a la decisión constitucional definitiva hubiese sumido al país, probablemente, en el caos jurídico más absoluto en el batallar frente a la crisis extrema de salud pública que vivimos, al dejar sin ningún tipo de arma jurídica a las Comunidades Autónomas para la adopción de cualquier medida limitativa de derechos fundamentales y, en particular, de la libertad de circulación, por más puntual que esta pudiese ser (como el cierre de alguna localidad).

Planteada así la cuestión, las medidas generales limitativas de derechos fundamentales fundadas en la legislación sanitaria ordinaria se van a seguir produciendo, y serán ratificadas por los órganos judiciales, siempre y cuando se respeten los criterios establecidos en casación por el Tribunal Supremo para este tipo de medidas. A estos criterios me referiré en unos instantes.

En todo caso, la resolución definitiva de esta problemática está ahora en manos del Tribunal Constitucional, que debería pronunciarse sobre la cuestión planteada sin más dilación. Aunque la epidemia parece que, afortunadamente, va remitiendo día tras día gracias a los progresos en la vacunación, se siguen adoptando medidas limitativas de derechos fundamentales (en particular, pero no sólo, de la libertad de circulación). El pronunciamiento claro de nuestro Guardián de la Constitución resulta inaplazable, porque no parece que pueda justificarse en modo alguno que las autoridades sanitarias limiten (con la ratificación judicial correspondiente) la libertad de circulación de localidades enteras por todo el país, por muy puntualmente que sea; y que luego el Tribunal Constitucional declare inconstitucional la función ratificadora de los jueces. O, por el contrario, no parece de recibo que las autoridades sanitarias no se atrevan a acordar medidas sanitarias necesarias para proteger la vida y la salud de las personas por temor a la intervención judicial, y que luego esa intervención judicial se declare inconstitucional. Es necesario que todos sepamos a qué atenernos, que todos tengamos una mínima seguridad jurídica. Y, en este concreto aspecto, el destinado a ofrecerla no es otro que el Tribunal Constitucional.

2. Las cuestiones sobre las que sí se pronuncia el Tribunal Supremo.

La Sentencia reseñada se pronuncia, no obstante, sobre algunas cuestiones en relación con la ratificación de las medidas sanitarias, que son de extraordinaria relevancia, al menos, provisionalmente, esto es, hasta que no resuelva definitivamente el Tribunal Constitucional la problemática que ahora abordamos. Estas cuestiones son cuatro: en primer lugar, la significación jurídica de la ratificación; en segundo lugar, el procedimiento y los criterios de ratificación; en tercer lugar, el marco normativo existente para la adopción de las medidas sanitarias generales de necesidad; y en cuarto lugar, los criterios de admisión del recurso de casación contra los autos de ratificación (o de denegación) de este tipo de medidas.

A) Las reflexiones del Tribunal Supremo sobre la significación jurídica de la ratificación judicial de las medidas sanitarias de carácter general sirven, en mi opinión, para poner en duda el respeto al principio constitucional de separación de poderes por parte de la legislación procesal contencioso-administrativa que la regula, en la medida en que transforma a los órganos judiciales en poderes co-reglamentadores. Esto es, las medidas sanitarias generales se adoptan por los órganos gubernamentales, pero no pueden entrar en vigor si no reciben el previo beneplácito de los tribunales contenciosos.

Esta forma de proceder recuerda, si bien se piensa, a lo que sucedía en nuestro Derecho constitucional decimonónico, y que hoy todo el mundo repudiaría. Piénsese, en efecto, en que históricamente concurrían en el proceso normativo la suma de dos voluntades: por un lado, la voluntad general expresada por los representantes ciudadanos reunidos en la Asamblea Legislativa; y por otro lado, la voluntad del monarca manifestada a través de la sanción final de la norma. Sin la presencia de ambas voluntades no nacía la ley.

Con la regulación de la ratificación de las medidas sanitarias generales efectuada por la Ley 3/2020, resulta que el procedimiento reglamentario en materia sanitaria también consiste en la suma de dos voluntades: por una parte, la correspondiente a las autoridades gubernativas (que tienen una legitimación democrática más o menos indirecta); y por otro, la voluntad final de los órganos judiciales ratificadores. Pero téngase en cuenta que, mientras las autoridades gubernativas tienen constitucionalmente atribuida la potestad reglamentaria, los órganos judiciales tienen atribuido el poder, no de dictar normas, sino de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. No más, aunque tampoco menos.

Con esta perspectiva, téngase presente que el Tribunal Supremo recuerda que sólo gracias a la ratificación judicial pueden alcanzar eficacia las medidas sanitarias generales. Sin dicha ratificación, estas medidas no gozarán nunca de eficacia, aunque estén publicadas en un diario oficial. Y es que la ratificación no es un mecanismo de control judicial de una norma, sino un mecanismo para perfeccionar y otorgar eficacia a dicha norma. Son muchas las afirmaciones de la Sentencia reseñada a este respecto en el apartado A) del FD 4:

— “(…) la medida sanitaria adoptada por la Administración autonómica o estatal no puede desplegar eficacia antes de que haya sido ratificada judicialmente. En otras palabras, la ratificación (…) ‘no es una especie de convalidación o confirmación por parte del órgano judicial de un acto de la Administración que ya reúne todas las condiciones legalmente requeridas para ser eficaz: no es un acto provisional o claudicante que pueda ser aplicado en el lapso temporal que media entre su adopción por la Administración y la resolución judicial que se pronuncia sobre su ratificación’”.  

— “(…) no tendría ningún sentido un procedimiento como el ahora regulado por los artículos 10.8 y 11.1.i) [de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa] si se pretendiera con él un control sucesivo de actuaciones de la Administración ya perfectas y plenamente eficaces. No lo tendría porque para lograr ese objetivo, ya existían las vías adecuadas en la Ley de la Jurisdicción. Además, siendo la propia Administración promotora de la medida sanitaria la que debe solicitar la ratificación, no cabe entender que acude al órgano judicial para impugnar un acto, sino que lo hace para dotarle de una eficacia que por sí sola no puede darle…”.

— “(…) las medidas sanitarias aún no ratificadas judicialmente no despliegan efectos, ni son aplicables”.

— “(…) si la ratificación judicial es denegada, no es preciso que la Administración acuerde ‘dejar sin efecto’ la Orden o acuerdo sometidos a ella ya que nunca fueron legalmente eficaces, sin perjuicio de que pueda -o, incluso, deba- dar publicidad a dicha denegación, especialmente si previamente las medidas rechazadas hubieran tenido alguna clase de publicidad oficial”.

En definitiva, según el Tribunal Supremo, la ratificación no es un medio de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa, sino que es una “condición de eficacia de las medidas sometidas a ella”[7]. Si, al ratificar, los órganos judiciales no juzgan (ni hacen ejecutar lo juzgado), sino que complementan la voluntad de los órganos gubernativos para perfeccionar la norma sanitaria, parece que hay una intromisión judicial en la aprobación de la norma. Es cierto que dicha intromisión está provocada por una Ley, pero la cuestión es si esa disposición legislativa se ajusta a la Constitución y, en concreto, al principio de separación de poderes. Y, como ya hemos dicho repetidamente, la resolución de esa cuestión corresponde exclusivamente a nuestro Tribunal Constitucional.

B) El procedimiento de ratificación y los criterios para acordarla.

La Sentencia reseñada subraya que al procedimiento de ratificación de las medidas sanitarias generales le falta, al menos, uno de los elementos consustanciales al sistema de control jurisdiccional de las disposiciones reglamentarias: el procedimiento de ratificación, en efecto, carece de naturaleza contradictoria, “ya que no hay en él partes enfrentadas” [FD 4 B)]. De hecho, la ratificación no puede sustituir, y ni siquiera condicionar, el control judicial ex post que se haga de las medidas sanitarias generales. Y es que el procedimiento de ratificación, “(A) falta de contradicción y de una prueba plena (…), no podrá condicionar de ningún modo –dice el Tribunal Supremo- el control de la legalidad que se efectúe a través del recurso contencioso-administrativo” [FD 4 B)].

La ratificación, en tanto que decisión judicial que hace “eficaces y aplicables” las medidas sanitarias de carácter general, no es una actividad libérrima o absolutamente discrecional de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional. Estos órganos judiciales deben, por el contrario, comprobar necesariamente distintos elementos de dichas medidas, que la Sentencia desgrana en los apartados B) y D) de su FD 4:

a) La competencia del órgano gubernativo que elabora la medida sanitaria de carácter general.

b) La invocación en ella de los preceptos legales que le confieran habilitación. A este elemento me referiré de manera específica en el subepígrafe siguiente.

c) La identificación “con suficiente claridad (del) peligro grave para la salud pública derivado de una enfermedad transmisible que es preciso conjurar para preservar el derecho a la salud y a la vida con indicación de los hechos que así lo acreditan”.

d) La determinación “debidamente” de “la extensión de ese riesgo desde el punto de vista subjetivo, espacial y temporal”.

e) La justificación “suficiente” del respeto del principio de proporcionalidad por parte de las medidas sanitarias, en su triple escalón, esto es, su idoneidad, su carácter menos lesivo (o, lo que es lo mismo, que la autoridad sanitaria “no dispone de otros medios menos agresivos” para afrontar el riesgo) y su proporcionalidad en sentido estricto.

C) La habilitación legal para la adopción de las medidas sanitarias.

La invocación del título legal habilitante es, según el Tribunal Supremo, un elemento esencial de las medidas sanitarias de carácter general restrictivas de derechos fundamentales, dado que la intervención judicial “no justifica por sí misma ninguna limitación de derechos”. Expresado en otros términos, “el tribunal no sustituye la imprescindible habilitación normativa en que ha de descansar la medida de que se trate” [FD 4 B)].

A este elemento dedica específicamente la Sentencia reseñada el apartado D) de su FD 4, pudiendo destacarse los puntos siguientes de su discurrir argumentativo:

a) Recuerda, en primer término, el Tribunal Supremo la doctrina de nuestro máximo Guardián constitucional según la cual “no se corresponde con la Constitución la afirmación de que toda limitación de un derecho fundamental ha de hacerse única y exclusivamente por ley orgánica”.  

La ley orgánica debe utilizarse, en efecto, para el desarrollo de los derechos fundamentales, que “está reservado a esa fuente” (art. 81.1 CE). Se equipara a este desarrollo “el establecimiento de limitaciones a los derechos fundamentales de tal intensidad que les afecten esencialmente”.

La ley ordinaria resulta, sin embargo, “suficiente para regular el ejercicio de los derechos, aunque al hacerlo habrá de respetar su contenido esencial” (art. 53.1 CE). La ley ordinaria (que podrá ser tanto estatal como autonómica) constituye base normativa suficiente para establecer “limitaciones puntuales de derechos, incluso fundamentales”, pues esta actividad “no equivale a desarrollarlos siempre que, por las características de las restricciones, no lleguen a desnaturalizarlos”.

b) A partir de estas consideraciones, la Sentencia reproduce el art. 3 de la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública de 1986, el art. 26 de la Ley General de Sanidad de 1986 y el art. 54 de la Ley General de Salud Pública de 2011. De la lectura de estos preceptos, el Tribunal Supremo extrae la conclusión de que la legislación sanitaria sí autoriza “las restricciones o limitaciones puntuales de derechos fundamentales y, en concreto, de la libertad de circulación”.

Considera la Sentencia reseñada que no es óbice para llegar a este resultado que estos preceptos tengan que recurrir a cláusulas generales para luchar contra las crisis de salud pública, porque “no puede preverse todo y tampoco puede decirse que los preceptos examinados adolecen de tal indeterminación que permitan hacer cualquier cosa a las Administraciones que los utilicen. Por el contrario, delimitan con una precisión mínima el campo de su aplicación. Y no es una novedad que los tribunales deban extraer del ordenamiento jurídico los criterios para resolver problemas que no han recibido una solución precisa por parte del legislador. Esto significa que será necesario examinar cada medida y valorarla atendiendo a la luz de los criterios extraídos de estos preceptos, si cumplen las exigencias de adecuación, necesidad y proporcionalidad”.      

D) Los requisitos para el válido planteamiento del recurso de casación frente a los autos judiciales de las medidas sanitarias de alcance general.

Esta Sentencia es la primera que resuelve el “nuevo” recurso de casación frente a los autos judiciales de ratificación (o no) de las medidas sanitarias generales restrictivas de derechos fundamentales. De ahí que el Tribunal Supremo tenga que fijar los requisitos para su admisión. Cosa que hace en el apartado C) del FD 4.

En este sentido, el Alto Tribunal señala que, “aunque no haya un trámite de admisión de estos recursos de casación”, debe comprobarse la concurrencia de diversos requisitos para poder entrar a su consideración. En este sentido, la Sentencia reseñada se refiere específicamente al examen del cumplimiento de los plazos procesales para la interposición del recurso, de la legitimación activa para poder recurrir y de la existencia efectiva de objeto.

Las consideraciones fundamentales de este apartado se dedican, no obstante, al requisito del “interés casacional objetivo”. El Tribunal Supremo afirma, en este sentido” que este “nuevo” recurso “sigue descansando en la apreciación de un interés casacional objetivo”, si bien la concurrencia de este requisito no será apreciada por la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Alto Tribunal, sino por su Sección Cuarta. A este respecto, esta última Sección comprobará que la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia o de la Audiencia Nacional ha respetado los elementos que estos órganos judiciales deben tener en cuenta para proceder a la ratificación (o no) de las medidas sanitarias de carácter general, y que he reflejado en el anterior subepígrafe B) de este trabajo.

IV. UNA MÍNIMA CONSIDERACIÓN FINAL.

A la espera de la decisión del Tribunal Constitucional sobre el ajuste con nuestra Carta Magna de la regulación de la ratificación judicial de las medidas sanitarias de carácter general restrictivas de derechos fundamentales, la Sentencia reseñada –aún consciente de su provisionalidad- fija los elementos que deben ser comprobados por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional para proceder a dicha operación de ratificación. 

En Cáceres, a 26 de mayo de 2021


[1] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[2] Sobre nuestra legislación sanitaria histórica para hacer frente a las epidemias, resultan indispensables los libros del profesor Santiago Muñoz Machado titulados La sanidad pública en España (IEA, 1975) y El poder y la peste de 2020 (Iustel, 2021). 

 

[3] En torno a esta cuestión, pueden verse los excelentes libros Orden público y militarismo en la España Constitucional (1812-1983) de Manuel Ballbé (Alianza Universidad, 1983) y El estado de sitio y la Constitución de Pedro Cruz Villalón (CEC, 1980). 

[4] Entre las medidas expresamente previstas por estos preceptos, se encuentran, por ejemplo, la incautación o la inmovilización de productos, la suspensión del ejercicio de actividades, el cierre de empresas o de sus instalaciones o la intervención de medios materiales y personales.

[5] Esta modificación se efectuó por el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública. En concreto, esta norma legal de urgencia modificó el art. 4 de la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública de 1986. Sobre la viabilidad jurídica de que un Real Decreto-ley como el citado pueda modificar un precepto contenido en una Ley Orgánica, véase mi libro 2020, el año de la pandemia de la Covid-19, Iustel, 2021, pág. 40.

[6] Esta modificación se operó por el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19. Esta norma gubernamental de urgencia introdujo con esta finalidad coordinadora, en efecto, algunos cambios en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud. 

[7] No obstante, a pesar de todas las afirmaciones que acabo de reproducir en el texto [todas ellas vertidas en el FD 4 A)], la Sentencia dice que “el procedimiento de ratificación judicial es un proceso jurisdiccional y éste solamente cabe si media un litigio a resolver” [FD 4 C)]. Este último aserto no parece correcto: las medidas sanitarias generales deben ser sometidas a ratificación judicial siempre para entrar en vigor, sin necesidad de que nadie las cuestione jurídicamente. Es más, sólo pueden impugnarse en vía contencioso-administrativa una vez que hayan sido objeto de ratificación, dado que antes no han nacido jurídicamente. Así lo dice, además, el propio Tribunal Supremo: “(…) si la ratificación judicial es denegada, no es preciso que la Administración acuerde ‘dejar sin efecto’ la Orden o acuerdo sometidos a ella, ya que nunca fueron legalmente eficaces” [FD 4 A)]. 

Coronavirus y Derecho (XLII): las respuestas jurídicas iniciales de la Unión Europea frente a la epidemia de coronavirus (COVID-19)

covid y derecho
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Los instrumentos jurídicos europeos específicamente preparados para contribuir a la lucha contra las epidemias

Sobre la base de las competencias atribuidas a la Unión Europea por sus Tratados rectores vistos en la entrega anterior, las instituciones comunitarias han adoptado diversas normas y actos jurídicos que han conducido a la creación de un marco normativo e institucional de coordinación, de complemento y de apoyo a los Estados miembros, ante situaciones de epidemias, especialmente cuando son de carácter transfronterizo. Se trata de un marco jurídico general, reforzado con instrumentos políticos, científico-técnicos y de respuesta logística.

A) En primer lugar, sobresale una norma de Derecho derivado, una Decisión de 2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, que aborda de forma general el tratamiento de “las amenazas transfronterizas graves para la salud”[1]. Esta Decisión incluye, entre otros instrumentos, el establecimiento de un Sistema de Alerta Precoz y Respuesta (SAPR), para la notificación de alertas a nivel de la Unión relacionadas con amenazas transfronterizas graves para la salud. Se trata de una norma que representa el principal marco de intervención de complemento y apoyo de la Unión ante situaciones como la actual epidemia de la COVID-19.

B) En segundo lugar, la Unión Europea cuenta con un Dispositivo de Respuesta Política Integrada a las Crisis (RPIC)[2], como herramienta de coordinación política. El objetivo de este mecanismo es ofrecer instrumentos concretos para: a) intercambiar información entre los actores que mejor puedan responder a una crisis de origen natural (como desastres naturales o epidemias) o de origen humano (intencionada como el terrorismo, o accidental); b) facilitar la colaboración interinstitucional; y c) coordinar la respuesta política a la crisis por parte de las instituciones de la UE, los Estados miembros afectados y otros posibles actores principales. El Dispositivo puede ser activado a iniciativa de la Presidencia del Consejo Europeo o de un Estado miembro que active la Cláusula de Solidaridad (art. 222 TFUE). Una vez activado, los actores involucrados disponen, en síntesis, de un punto de contacto permanente, una plataforma segura de internet para el intercambio de información, una remesa periódica de informes analíticos técnicos para facilitar el diagnóstico veraz de la situación, y una mesa redonda citada periódicamente, como reunión de crisis, entre todas las partes implicadas. En su formato de “activación plena” (vigente desde el 2 de marzo de 2020), conlleva la elaboración de propuestas de actuación de la propia UE (no de los Estados), que son directamente remitidas al Consejo o al Consejo Europeo, para su eventual adopción[3].

C) En tercer lugar, destaca el papel de algunas instituciones técnicas de la UE, y dos de manera particular en las actuales circunstancias. Primero, el Centro Europeo para la Prevención y el Control de las Enfermedades (ECDC)[4], y su Comité de Seguridad Sanitaria, cuya función incluye, precisamente, apoyar la respuesta técnico-sanitaria a brotes infecciosos y epidemias, en estrecha colaboración con la Organización Mundial de la Salud (OMS). Junto al ECDC, cobra especial relevancia en estos momentos, y en segundo lugar, la Iniciativa sobre Medicamentos Innovadores (IMI)[5], por su papel para encauzar el esfuerzo investigador en la búsqueda de un mejor tratamiento de la Covid-19. La IMI está integrada por la Unión a través de la Comisión Europea, como parte del consorcio público-privado más grande del mundo en materia de innovación médica, de la mano de la industria farmacéutica europea (representada por la Federación Europea de Industrias y Asociaciones Farmacéuticas – EFPIA).

D) En cuarto lugar, debemos aludir a tres mecanismos complementarios de ayuda económica, logística y material que pueden entrar en escena en situaciones de emergencia. En primer término, el Mecanismo de Protección Civil de la Unión[6] (UCPM) es una herramienta que canaliza las contribuciones voluntarias de materiales y equipos humanos desde los Estados miembros para expresar su solidaridad con zonas siniestradas. Para afrontar realidades como la presente epidemia, el Mecanismo está dotado de un Centro de Coordinación de Respuesta a Emergencias que funciona de manera ininterrumpida. Además, en este marco se inserta el llamado Cuerpo Médico Europeo, que reúne los medios y equipos sanitarios que los Estados participantes ponen a disposición de la Capacidad Europea de Respuesta a Emergencias que se deriva del UCPM[7]. En segundo término, el Fondo de Solidaridad de la Unión Europea encauza las ayudas financieras de gran importe (mediante subvenciones) a los Estados miembros que sufren catástrofes graves[8]. En tercer término, como instrumento complementario de los anteriores, existe también el Instrumento de Apoyo de Emergencia, un canal habilitado para disponer de fondos propios de la Unión Europea para la asistencia en situaciones de urgencia[9]. Existen otros instrumentos para prestar ayuda muy específica, quizá de menor trascendencia a los efectos de la actual crisis sanitaria, pero en ningún caso irrelevantes[10].

La activación progresiva de los instrumentos de reacción a la crisis no impidió una reacción descoordinada durante los primeros meses

No es factible traer aquí las muchas razones que pueden haber influido en las decisiones que mejor evidencian la descoordinación de los Estados miembros de la Unión Europea en las primeras semanas de la crisis sanitaria, entre enero y principios de marzo de 2020. Pero resulta evidente que medidas tomadas unilateralmente como la restricción a la exportación de material médico[11], el cierre de fronteras sin notificarlo a las autoridades vecinas[12], las desafortunadas declaraciones de perfil bajo entre diversos líderes europeos o nacionales[13], y los duros silencios a las solicitudes de ayuda de algunos Estados[14], no han ayudado a proyectar la imagen de solidez y coordinación que parece querer dibujarse desde las instituciones comunitarias y que, quizá ahora, por fortuna, empieza a concretarse, ahora sí, en medidas tangibles.

Un rápido vistazo a la cronología que hoy podemos conocer de los primeros meses de la crisis nos permite concluir cuatro hitos que marcaron la actual situación de la Unión.

A) Se produjo una reacción técnica formalmente rápida, pero desacertada en su diagnóstico sustantivo. La Dirección General de Salud y Seguridad Alimentaria de la Comisión Europea cursó el 9 de enero de 2020 una notificación de alerta en el Sistema de Alerta Precoz y Respuesta (SAPR), haciendo así un primer uso de los mecanismos de crisis de la Directiva de 2013 (apenas una semana después de la notificación de China a la OMS sobre el nuevo virus, de 31 de diciembre de 2019). El 17 de enero tuvo lugar la primera sesión monográfica sobre el SARS-CoV-2 del Comité de Seguridad Sanitaria del ECDC. Ni esta reunión ni la de un comité técnico asesor del ECDC formado por autoridades nacionales, del 18 de febrero, sirvieron para ponderar la gravedad que iba a tener la epidemia. De sus informes y resultados, parece obvio que las autoridades técnicas, nacionales y comunitarias, no evaluaron de forma acertada los riesgos que se cernían sobre el continente, al menos durante los dos primeros meses.

B) El día 28 de enero constituye un punto de inflexión en la aproximación política a la epidemia, por tres motivos: a) Francia reporta el primer contagio en suelo europeo; b) el mismo Estado francés formaliza la primera de las solicitudes de ayuda de esta crisis a través del Mecanismo de Protección Civil de la Unión (UCPM), para acelerar la repatriación de sus ciudadanos que se encontraban en China; c) la Presidencia croata del Consejo activa el Dispositivo RPIC de la UE, en “modo de intercambio de información”[15], haciendo uso de las potestades previstas en la Decisión de ejecución de 2018 sobre esta herramienta de coordinación política.

C) Durante el mes de febrero se produce una primera crisis europea en torno a los equipos de protección. De manera simultánea, autoridades sanitarias nacionales advirtieron las dificultades de adquirir equipos de protección (el 18 de febrero, en la reunión del ECDC), mientras varios Estados y la propia Comisión enviaban alrededor de setenta toneladas de equipos a China (entre el 1 y el 23 de febrero). A finales de mes, Italia solicita estos mismos recursos a través del Mecanismo de Protección Civil de la Unión (28 de febrero), el mismo día que la Comisión impulsaba una primera licitación conjunta de equipos médicos. Sin embargo, Italia obtuvo por respuesta un doloroso silencio del resto de Estados durante quince días (y la remisión muy publicitada, en su lugar, de equipos desde China, receptora de la ayuda europea hasta justo la semana anterior), al tiempo que varios Estados miembros restringían de manera unilateral las exportaciones de estos materiales sanitarios.

D) La Comisión Europea ha adquirido un papel creciente en la coordinación efectiva de la gestión de la crisis, pero resulta insuficiente sin la voluntad de los Estados miembros a través del Consejo. El 13 de febrero, durante la sesión extraordinaria del Consejo de Sanidad, las autoridades nacionales encomendaban de forma explícita a la Comisión que ejerciera el liderazgo de una respuesta coordinada a la crisis. Ya el 31 de enero, la Comisión había movilizado la primera dotación económica para reforzar la investigación sobre el virus, a través de una convocatoria de emergencia que se ha ido incrementando y complementando con otras a lo largo de estos meses. Sin embargo, el 27 de febrero, la Comisión llamaba la atención de los Estados sobre la importancia de compartir la información esencial, cabe suponer que debido a una escasa colaboración de estos. En todo caso, el “modo de activación plena” del Dispositivo RPIC fue implantado el 2 de marzo a iniciativa, de nuevo, de la Presidencia croata del Consejo, sin que ningún Estado miembro hubiera activado la Cláusula de Solidaridad del artículo 222 TFUE (aún varios días antes, eso sí, de la declaración de pandemia mundial por parte de la Organización Mundial de la Salud, el 11 de marzo). Dos semanas después, el 16 de marzo, la Comisión presentaba, al fin, unas directrices para la gestión coordinada de las fronteras y del abastecimiento de bienes y servicios esenciales. En cascada, los días siguientes adoptaría distintas decisiones estratégicas (tanto de índole financiera como para la constitución de la primera reserva de equipos médicos, entre otras).

Quizá como reacción a los primeros pasos erráticos, la Declaración conjunta de los miembros del Consejo Europeo, adoptada el 26 de marzo, solicitaba a la Comisión: a) una propuesta de estrategia de salida de la crisis coordinada; b) un plan integral de recuperación; y c) una inversión sin precedentes. Así mismo, invitaba al presidente del Consejo Europeo y a la presidenta de la Comisión, en consulta con las demás instituciones (y especialmente con el Banco Central Europeo), a que emprendieran los trabajos sobre una hoja de ruta con este fin[16].

En definitiva, y sin perjuicio de los análisis que sean pertinentes con el paso del tiempo sobre la eficiencia y la pertinencia de la reacción integral de la Unión Europea, esta ha ido estructurándose de forma cada vez más intensa y con un alcance más amplio, en torno a los siguientes seis vectores prioritarios[17]: a) limitar la propagación del virus; b) garantizar el suministro de equipos médicos; c) promover la investigación sobre tratamientos y vacunas; d) apoyar el empleo, a las empresas y la economía; e) ayudar a los ciudadanos de la UE bloqueados en el extranjero; y f) luchar contra la desinformación.

El futuro de la Unión Europea y su papel en la deseada terminación de la crisis sanitaria

Sobre la base del mandato de ofrecer una desescalada coordinada (dado por el Consejo a la Comisión el 26 de marzo), el 15 de abril de 2020 fue presentada como Comunicación conjunta de los Presidentes del Consejo Europeo y de la Comisión la “Hoja de ruta común europea para el levantamiento de las medidas de contención de la COVID-19”[18]. Fruto de esta Comunicación, se insta a los Estados miembros a que el retorno a la actividad ordinaria priorice la toma en consideración de criterios epidemiológicos, de la capacidad suficiente de sus sistemas sanitarios, y de su capacidad de seguimiento adecuado de las personas infectadas o potencialmente infectadas.  La Comisión también trata de coordinar ahora la retirada gradual de las restricciones a los viajes[19].

La segunda parte del mandato dado el 26 de marzo (“la necesidad de un plan integral de recuperación y de una inversión sin precedentes, que nos ayuden a relanzar y transformar nuestras economías”) ha dado lugar a la presentación, el 21 de abril, de “Una Hoja de Ruta para la Recuperación (Hacia una Europa más resiliente, sostenible y justa)”[20].

Algunas de las notas características de esta Hoja de ruta para el futuro de la UE parecen ser, por ejemplo, el papel central que desempeñarán la llamada “transición ecológica” y la “transformación digital” en la renovación del Mercado único y su vuelta a la plena operatividad, junto a la conciencia de una necesaria “autonomía estratégica” que requerirá reformas en la política industrial de la Unión. De los diversos escenarios que los Estados miembros barajaban antes de la epidemia sobre la capacidad financiera futura de la Unión (“más Europa”, igual o menos integración), la solución adoptada parece apuntar hacia “un esfuerzo inversor sin precedentes”. De esta manera, un desastre natural parece haber zanjado un debate político a favor de una mayor integración comunitaria. En todo caso, las propias instituciones anuncian que aún resta por debatir y adoptar planes de acción más detallados, que concreten los planteamientos todavía solo esbozados.

Con independencia de lo anterior, es importante que los Estados miembros cedan a la Unión Europea competencias en este ámbito de la salud o en otros ámbitos sociales, porque hay muchas medidas que ciertamente se podrían (y se deberían) haber adoptado en relación con la lucha contra la pandemia desde el nivel europeo. Es fundamental para el porvenir de la Unión que sí funcionen convenientemente, al menos, los mecanismos económicos de reconstrucción para toda la Europa comunitaria.

En Cáceres, a 27 de mayo de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Se trata de la Decisión 1082/2013/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre las amenazas transfronterizas graves para la salud y por la que se deroga la Decisión núm. 2119/98/CE.

[2] Aunque fue concebido y creado en 2006, fue mencionado por primera vez en una disposición jurídica de la Unión mediante el artículo 1, apartado 2 de la Decisión 2014/415/UE del Consejo, de 24 de junio de 2014, relativa a las modalidades de aplicación por la Unión de la cláusula de solidaridad. No obstante, no se concretó en un instrumento jurídico propio hasta la adopción de la Decisión de ejecución (UE) 2018/1993 del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, sobre el dispositivo de la UE de respuesta política integrada a las crisis.

[3] Se puede conocer más sobre este mecanismo a través de la información facilitada por el Consejo de la Unión Europea a través de su página web específica: https://www.consilium.europa.eu/es/policies/ipcr-response-to-crises/ (disponible a 20 de mayo de 2020).

[4] El ECDC fue creado por el Reglamento (CE) núm. 851/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004.

[5] Fue creada a partir del Reglamento (CE) núm. 73/2007 del Consejo, de 20 de diciembre de 2007, por el que se crea la Empresa Común para la ejecución de la iniciativa tecnológica conjunta sobre medicamentos innovadores. El nacimiento de esta figura estuvo amparado por el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, sus artículos 171 y 172, cuyas disposiciones están hoy recogidas en el artículo 187 y 188 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

[6] Fue creado mediante la Decisión 1313/2013/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013, relativa a un Mecanismo de Protección Civil de la Unión, parcialmente modificada por la Decisión (UE) núm. 2019/420/UE.

[7] Véase el art. 11 de la Decisión núm. 1313/2013/UE.

[8] Cfr. Reglamento (CE) núm. 2012/2002 del Consejo de 11 de noviembre de 2002, por el que se crea el Fondo de Solidaridad de la Unión Europea.

[9] Instituido mediante el Reglamento núm. 2016/369 del Consejo, de 15 de marzo de 2016, relativo a la prestación de asistencia urgente en la Unión. Sin embargo, aún está pendiente de ser concretado, para lo cual la Comisión ha trasladado una propuesta al Consejo Europeo –COM(2020) 175, de 2 de abril–, para la activación del apoyo de emergencia al amparo de este Reglamento del Consejo, y enmendando sus previsiones con respecto a la epidemia de la COVID-19.

[10] Por ejemplo, existen reglas concretas para articular medidas relacionadas con la seguridad y la gestión de fronteras en caso de crisis graves, como las disposiciones del Reglamento (UE) núm. 513/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014, por el que se establece, como parte del Fondo de Seguridad Interior, el instrumento de apoyo financiero a la cooperación policial, la prevención y la lucha contra la delincuencia, y la gestión de crisis y por el que se deroga la Decisión 2007/125/JAI del Consejo. Este Reglamento debe analizarse acompañado, por razón de la materia, de los Reglamentos núms. 514/2014, 515/2014 y 516/2014.

[11] Estas medidas fueron adoptadas por Alemania, Francia y República Checa entre finales de febrero y principios de marzo, contestadas con fuertes críticas de países que se vieron privados de recursos básicos mientras eran más golpeados por la epidemia, como Italia, de lo que deja constancia para la posteridad su prensa: https://www.corriere.it/esteri/20_marzo_06/mascherine-dividono-ue-germania-francia-bloccano-l-export-30087c42-5fd6-11ea-96d2-d1c7db9c0ec3.shtml?refresh_ce-cp (disponible a 21 de mayo de 2020).

[12] Francia respondía imponiendo medidas recíprocas a las adoptadas por las autoridades españolas en la Orden SND/403/2020, de 11 mayo, sobre las condiciones de cuarentena a las que deben someterse las personas procedentes de otros países a su llegada a España, durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y mostraba su sorpresa por la decisión española no preavisada.

[13] Recuérdense, como muestra, las declaraciones del 12 de marzo de 2020 de la Presidenta del Banco Central Europeo, que desestabilizaron aún más la economía italiana en uno de los peores momentos de las últimas décadas, por su forma poco clara de anunciar el respaldo económico a los Estados ante la crisis que ya entonces se estaba evidenciando como no solo sanitaria. Pero tampoco contribuyeron al clima de solidaridad europeo las declaraciones de varias autoridades holandesas (incluyendo su Primer Ministro), dando cobertura y credibilidad a los prejuicios contra los países del sur de Europa.

[14] Italia solicitó ayuda a los Estados europeos acudiendo al Mecanismo de Protección Civil de la Unión, en busca de equipos de protección, el 26 de febrero, y casi dos semanas después (10-11 de marzo) su Representante Permanente ante la Unión Europea denunciaba ante la prensa el rotundo silencio de los demás países a su petición de ayuda, en unas duras declaraciones alineadas con los discursos del Presidente de la República de Italia de las siguientes semanas.

[15] Existen tres modos operativos del RPIC, aunque el primero constituye un modo no activado: 1) modo de supervisión, el menos intenso (permite el intercambio de informes existentes en los países y un punto de contacto ininterrumpido entre ellos); 2) modo de intercambio de información (permite añadir, al estadio anterior, la elaboración de informes analíticos sobre la situación y una plataforma de internet para intercambiar y recabar información de manera activa); 3) modo de activación plena (que añade, a las fases previas, la celebración de reuniones de crisis con los embajadores o ministros de la UE y la elaboración de propuestas de actuación de la propia UE). Una vez activado, la Presidencia del Consejo reúne a los actores clave: representantes de las instituciones de la UE (Comisión, Parlamento, Consejo, etc.), representantes de los Estados miembros afectados por la situación crítica, y otros interesados principales, según corresponda (en casos como el de la Covid-19, pueden ser las propias Agencias europeas o consorcios relevantes, como el ECDC o el IMI).

[16] Puede consultarse el contenido de la Declaración en el siguiente enlace (disponible a 21 de mayo de 2020): https://www.consilium.europa.eu/media/43076/26-vc-euco-statement-en.pdf.

[17] Así se puede constatar en las Conclusiones del presidente del Consejo tras las sesiones del 10 de marzo y del 17 de marzo, o los resultados de las videoconferencias de los ministros de asuntos exteriores de 23 de marzo y de 3 de abril.

[18] Disponible (a 21 de mayo de 2020):

https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/joint_eu_roadmap_lifting_covid19_containment_measures_es.pdf.

[19] Con el objetivo de ayudar al sector turístico de la UE a recuperarse, la Comisión ha ofrecido una Estrategia general para 2020 y años posteriores –cfr. COM(2020) 550 final–, un Enfoque común para restaurar la libre circulación –cfr. C(2020) 3250 final–, un Marco de apoyo al restablecimiento gradual y seguro del transporte –cfr. C(2020) 3139 final–, una Recomendación sobre protección de los consumidores de servicios turísticos –cfr. C(2020) 3125 final– y Criterios para el desarrollo de protocolos sanitarios en establecimientos de hostelería y vinculados a la actividad turística –cfr. C(2020) 3251 final–.

[20] Disponible (a 21 de mayo de 2020): https://www.consilium.europa.eu/media/43407/20200421-a-roadmap-for-recovery_es.pdf.

Coronavirus y Derecho (XLI): la limitada base jurídica ofrecida por los Tratados europeos para la lucha contra las pandemias

covid y derecho
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El Reino de España está integrado desde el 1 de enero de 1986 dentro de las Comunidades Europeas; hoy, Unión Europea. Esta particular organización internacional regional ha propiciado un altísimo nivel de integración supranacional en determinadas materias (como sucede, señeramente, con las económicas), lo que ha propiciado importantísimos beneficios para el desarrollo socioeconómico de todo el club europeo y, muy particularmente, de nuestro país. Hay, sin embargo, múltiples ámbitos donde este desarrollo ha sido notablemente inferior, porque, entre otras cosas, la Unión Europea ha sido dotada de unas competencias mucho más limitadas que en el campo económico. Y es que las competencias comunitarias exclusivas o compartidas que afectan a la economía se reducen muy drásticamente en materias como la protección de la salud humana.

Es muy importante que los Estados miembros cedan a la Unión Europea competencias en este ámbito de la salud o en otros múltiples campos de naturaleza social, porque hay muchas cosas que, ciertamente, se podrían haber hecho a nivel europeo contra la pandemia, que podrían haber optimizado una lucha contra ella, que, se mire como se mire, ha sido muy deficiente, y en la que el protagonismo ha estado lejos de la Unión, para centrarse en manos de los Estados miembros, que han actuado de manera desigual y, sobre todo, fragmentada.

Son dos las entregas que vamos a dedicar al papel de la Unión Europea en la lucha frente a la pandemia de coronavirus (COVID-19). Esta primera destinada al estudio de la base jurídica ofrecida por el Derecho originario europeo (esto es, el Derecho de máximo nivel recogido en los Tratados) frente a las crisis, y una segunda para ver cómo se ha respondido jurídicamente de manera concreta en las primeras fases de la lucha contra la crisis de salud pública.

Nuestra intención es terminar con estas dos últimas entregas esta serie de artículos breves que hemos dedicado al tema del “Coronavirus y Derecho”, que, probablemente, no hubiese sido tan larga y tan dilatada en el tiempo, si la lucha contra la pandemia hubiese estado en manos de una Unión Europea dotada con un poder jurídico y con unos medios suficientes para esta dura batalla. Esperemos que, cuando llegue la próxima crisis (confiemos que lejos en el tiempo), el club europeo esté mejor pertrechado para una lucha adecuada contra los peligros graves e inminentes, y, por supuesto, para hacer frente a los daños (cuanto más mínimos mejor) causados por la materialización de ese peligro.

La salud pública ha sido objeto de preocupación de las Comunidades Europeas desde sus orígenes

La falta de una base jurídica clara o amplia no ha impedido una creciente regulación sobre aspectos ligados a la seguridad sanitaria y a la salud de los ciudadanos.

Los primeros precedentes datan de 1965 en la entonces la Comunidad Económica Europea[1], pero la primera vez que la salud pública fue contemplada como objeto explícito de intervención de las instituciones comunitarias fue mediante el Tratado de Maastricht de 1992, con un ámbito de aplicación limitado, pero otorgando una base más sólida para la adopción de ciertas medidas jurídicas, con objetivos tales como la prevención de las enfermedades transmisibles[2]. Gracias a la reforma propiciada por el Tratado de Ámsterdam (1997), y sin perjuicio del sostenido respeto a las competencias primarias de los Estados miembros, las instituciones comunitarias pudieron implementar medidas propias, no solo de apoyo a las iniciativas de los Estados miembros, sino otras verdaderamente complementarias. En concreto, el art. 129 del entonces Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE) permitió adoptar una primera Decisión del Parlamento Europeo y del Consejo (de 24 de septiembre de 1998) sobre vigilancia epidemiológica y de control de las enfermedades transmisibles[3].

Acontecimientos como la crisis suscitada por la popularmente llamada “enfermedad de las vacas locas” (en realidad, por la variante humana de la encefalopatía espongiforme bovina –EEB–), o la alerta sanitaria por la conocida como Gripe A, desencadenaron experiencias de colaboración y de coordinación en materia sanitaria entre los Estados miembros que han influido en el actual enfoque de la pandemia de la COVID-19, con sus luces y sus sombras.

Durante la última década la Unión Europea ha perseguido el fortalecimiento de su marco institucional sobre salud pública. Ello ha derivado en la potenciación de las agencias europeas sobre la materia, entre las que sobresale en estos días el papel del Centro Europeo para la Prevención y Control de las Enfermedades –ECDC, por sus siglas en inglés–.

Las actuales potestades jurídicas establecidas por los Tratados europeos ante las pandemias no incluyen un Derecho supranacional de crisis

La lucha supranacional europea contra la pandemia del actual coronavirus no empezó de una manera bastante eficiente. Quizá ha sido así no tanto por la incapacidad de unas instituciones comunitarias dispuestas a afrontar desafíos continentales, como por la decisión de los propios Estados de no compartir, primero, las competencias necesarias en estas circunstancias críticas, y porque, segundo, el grado de coordinación y colaboración horizontal que habría sido deseable en semejantes condiciones no se ha alcanzado mínimamente. No obstante, la Unión Europea dispone, en la actualidad, de varios mandatos específicos en su Derecho originario que, con independencia de la celeridad de su activación, han dado soporte a una intervención real contra la epidemia.

De una parte, la Unión Europea tiene atribuidas competencias compartidas con los Estados en “los asuntos comunes de seguridad en materia de salud pública”, de acuerdo con el art. 4.2.k) Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Esta competencia se encuentra, no obstante, limitada ya que sólo se extiende a “los aspectos definidos en el presente Tratado [TFUE]”.

De otra parte, en materia de la “protección y mejora de la salud humana”, las potestades comunitarias se reducen a meras competencias de apoyo, de coordinación (optativa) o de complemento de la acción de los Estados, como recoge el art. 6.a) TFUE.

Ambas habilitaciones son el preludio del posterior art. 168 TFUE, éste dedicado de forma íntegra a definir las bases jurídicas para la política de la Unión en materia de salud pública. De este precepto se derivan dos consecuencias genéricas sobre la acción de la Unión Europea en materia sanitaria.

A) En primer lugar, cualquier acción comunitaria será complementaria de las políticas nacionales (los Estados son los responsables primarios de la política sanitaria, y la Unión Europea no puede sustituirles ni adoptar normas de armonización de la legislación nacional). El artículo 168.7 TFUE es claro en este sentido:

“La acción de la Unión en el ámbito de la salud pública respetará las responsabilidades de los Estados miembros por lo que respecta a la definición de su política de salud, así como a la organización y prestación de servicios sanitarios y atención médica. Las responsabilidades de los Estados miembros incluyen la gestión de los servicios de salud y de atención médica, así como la asignación de los recursos que se destinan a dichos servicios”.

B) En segundo lugar, toda intervención de la Unión tendrá en cuenta el llamado “enfoque de La Salud en Todas las Políticas” (STP), como apuesta por un carácter intersectorial de la cuestión (por lo que la actual epidemia podría condicionar, en realidad, toda la acción general de la Unión Europea).

En el aspecto que ahora interesa, ante esta crisis, conviene subrayar algunas de las previsiones del mencionado art. 168 TFUE, susceptibles de ser sintetizadas en tres grandes conjuntos:

a) Puede impulsar de forma activa la coordinación, en particular mediante iniciativas de la Comisión Europea. Esta coordinación puede ser horizontal (es decir, orientada a que la acción de los Estados sea más coherente entre sí y colaborativa) o con actores externos a la UE (esto es, terceros países y organizaciones internacionales, como la Organización Mundial de la Salud –OMS–). El impulso a la coordinación puede perseguir, “en particular”, la creación de iniciativas “tendentes a establecer orientaciones e indicadores, organizar el intercambio de mejores prácticas y preparar los elementos necesarios para el control y la evaluación periódicos” (art. 168.2 TFUE).

b) Con pleno respeto de la primacía de la responsabilidad estatal, la Unión Europea puede adoptar medidas complementarias a las políticas nacionales. Esta acción de la Unión en primera persona puede estar dirigida tanto a la lucha directa “contra las enfermedades más graves y ampliamente difundidas”, como a la prevención (por ejemplo, en estos momentos, de eventuales rebrotes) y a evitar (ahora reducir) “las fuentes de peligro para la salud física y psíquica” de la ciudadanía europea. La intervención complementaria no se articula mediante un sistema sanitario europeo, pero sí “apoyando la investigación”, la generación de información y la educación sanitaria. En concreto, la labor directa de investigación e información contribuye a “la vigilancia de las amenazas transfronterizas graves para la salud, la alerta en caso de tales amenazas y la lucha contra ellas” (art. 168.1 TFUE). De hecho, el Consejo, a propuesta de la Comisión, puede adoptar recomendaciones propias, distintas de aquellas dadas por las autoridades estatales, para los mismos fines (art. 168.6 TFUE).

c) Por último, la capacidad de apoyo de la Unión Europea puede concretarse en medidas de fomento adoptadas mediante el procedimiento legislativo ordinario de la Unión Europea, y en particular para “luchar contra las pandemias transfronterizas” y “relativas a la vigilancia de las amenazas transfronterizas graves para la salud” (art. 168.5 TFUE).

 Otras normas de Derecho originario europeo con previsiones para la lucha frente a las crisis (sanitarias o no)

Aparte de las normas originarias sobre la política sanitaria, la Unión cuenta con algunas normas del mismo rango que adquieren importancia ante situaciones críticas, como la que se ha producido por la epidemia de la COVID-19. Sobresalen, a este respecto, tres disposiciones del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE):

A) En primer lugar, el art. 196 TFUE recoge las pautas sobre el papel de la Unión Europea en materia de protección civil, que se limita a especificar las capacidades de coordinación, complemento y apoyo a los mecanismos de los Estados, favoreciendo (eso sí) “la coherencia de las acciones emprendidas a escala internacional”–art. 196.1.c) TFUE–. Este precepto ha desplegado efectos concretos tanto en el ámbito interno de la Unión Europea como en sus relaciones exteriores, a través del Mecanismo de Protección Civil de la Unión (UCPM, por sus siglas en inglés).

B) En segundo lugar, el art. 214 TFUE prevé el marco jurídico de la ayuda humanitaria de la Unión Europea, pero ésta está concebida como una intervención (de complemento a la de los Estados) en terceros países, fuera de la Unión[4].

C) En tercer y último lugar, el art. 222 TFUE contempla la llamada “Cláusula de Solidaridad”, susceptible de ser activada en circunstancias de catástrofes naturales o ataques terroristas, a iniciativa de las autoridades políticas de un Estado miembro[5]. En tal caso, la Unión Europea debería movilizar todos los medios de que disponga para ayudar en el territorio afectado, al igual que el resto de Estados miembros.

 Una conclusión mínima

En definitiva, podemos constatar que existe un relativo grado de desarrollo histórico y presente del Derecho sanitario europeo, pero no ha sido en el pasado, ni lo es ahora, un Derecho capaz de obligar a los Estados a adoptar una determinada política de salud pública, ni es un verdadero Derecho europeo de crisis.

Los responsables de las medidas ante una situación excepcional, crítica o de emergencia sanitaria son los Estados, y no existe base jurídica para que la Unión Europea dicte normas del llamado Derecho de necesidad, porque los Estados miembros no han cedido esa responsabilidad a las instituciones comunes. Aquello que no sea fruto de la buena voluntad entre los Estados miembros no podrá ser implementado, con independencia de las dimensiones que tenga la crisis sanitaria.

En Cáceres, a 26 de mayo de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Por ejemplo, mediante la Directiva 65/65/CEE del Consejo, de 26 de enero de 1965, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, sobre especialidades farmacéuticas (DOCE L 369).

[2] Por ejemplo, dio cobertura, desde 1993, a la puesta en marcha de diversos programas de apoyo financiero para la promoción de la salud. A este respecto, destacan los Programas instaurados mediante la Decisión núm. 521/2001/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2001, relativa a la prolongación de determinados programas de acción comunitarios en materia de salud pública aprobados mediante las Decisiones núm. 645/96/CE, núm. 646/96/CE, núm. 647/96/CE, núm. 102/97/CE, núm. 1400/97/CE y núm. 1296/1999/CE y por la que se modifican dichas Decisiones.

[3] La Decisión núm. 2119/98/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de septiembre de 1998, por la que se crea una red de vigilancia epidemiológica y de control de las enfermedades transmisibles en la Comunidad (publicada en DOCE L 628, de 3 de octubre de 1998, y derogada y sustituida por una Decisión posterior, de 2013).

[4] Este precepto ha sido desarrollado de forma genérica por el Reglamento 1257/96, del Consejo, de 20 de junio de 1996, sobre la ayuda humanitaria.

[5] Las modalidades de su activación están escuetamente desarrolladas por la Decisión 2014/415 del Consejo, de 24 de junio de 2014, relativa a las modalidades de aplicación por la Unión de la cláusula de solidaridad.

Coronavirus y Derecho (XL): una cronología jurídica comentada del vigente estado de alarma (la quinta prórroga)

Covid y Derecho
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Los tres hitos procedimentales para la declaración de la quinta prórroga del estado de alarma.

A) La solicitud de la prórroga por parte del Gobierno de la Nación: el Consejo de Ministros solicitó la quinta prórroga del estado de alarma mediante Acuerdo de 19 de mayo de 2020 por un nuevo plazo de quince días, esto es, desde las cero horas del día 24 de mayo hasta las cero horas del día 7 de junio de 2020.

Con anterioridad a este Consejo de Ministros se había venido sosteniendo, tanto por el Presidente del Gobierno de la Nación como por distintos miembros de su equipo gubernamental y de los partidos políticos que lo sustentan, la necesidad de que esta prórroga fuese superior a los quince días, hablándose de en torno a un mes de duración.

La negociación política arrojó el apoyo al Gobierno de Ciudadanos y del Partido Nacionalista Vasco. Una vez votada por el Congreso la quinta prórroga se ha sabido que los partidos que apoyan al Gobierno han negociado también con el partido independentista Bildu –heredero político de Batasuna- su placet a la prórroga, a cambio de algunas contrapartidas que se han revelado por los medios de comunicación como la “derogación íntegra” de la reforma laboral establecida hace unos años o determinadas ventajas económicas para las entidades locales vascas y navarras.

B) La autorización parlamentaria de la prórroga: la Resolución de 20 de mayo de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Esta prórroga fue autorizada por el Pleno de la Cámara Baja con un apoyo inferior al recibido por las solicitudes de prórrogas anteriores, pero, sobre todo, con una oposición muy sensiblemente superior, puesto que frente a los 177 votos a favor (con el apoyo de Ciudadanos y del PNV y con el error confesado por alguno de los diputados a la hora de emitir su voto), se han pronunciado 162 en contra y ha habido 11 abstenciones (entre ellas las de los escaños correspondientes a Bildu). El Hemiciclo estuvo una vez más semivacío.

La Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados por la que se ordena publicar el Acuerdo parlamentario de autorización fue publicada oficialmente en el BOE (ordinario) núm. 145, del sábado 23 de mayo de 2020.

Las condiciones a las que está sometida esta nueva prórroga son las originarias establecidas por el Real Decreto de declaración del estado de alarma[1], con sus modulaciones posteriores y diversas condiciones establecidas por el nuevo Real Decreto de quinta prórroga al que aludiremos en unos instantes. Estas últimas condiciones son, en algunos casos, mera reiteración de las establecidas en la cuarta prórroga[2] (como las condiciones sobre la cogobernanza, sobre la codecisión y sobre los enclaves); mientras que, en otros casos, son, ciertamente, nuevas (como la previsión de la pérdida de efectos del estado de alarma para los territorios que superen todas las fases del plan de desescalada, la designación del Ministro de Sanidad como única autoridad competente delegada, la flexibilización de las medidas de necesidad en el ámbito educativo no universitario y de la formación, el alzamiento de la suspensión de las diferentes categorías de plazos y el mantenimiento de las medidas de necesidad acordadas hasta ahora por las autoridades competentes delegadas).

La duración de esta quinta prórroga se autoriza hasta las cero horas del 7 de junio de 2020.

C) El acuerdo gubernamental de la prórroga: el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Esta norma legal fue publicada, asimismo, en el BOE (ordinario) núm. 145, de 23 de mayo de 2020, entrando en vigor ese mismo día, y añadiendo las nuevas condiciones autorizadas por el Congreso de los Diputados, a las que nos hemos referido hace unos instantes y comentaremos a continuación.

En todo caso, este Real Decreto gubernamental reseñado, tras la obligada previa autorización parlamentaria, extiende la prórroga del estado de alarma por un nuevo plazo de quince días; hasta, en concreto, las cero horas del día 7 de junio de 2020.

Las nuevas medidas adoptadas por el Real Decreto de la quinta prórroga del estado de alarma.

Este nuevo Real Decreto cuenta con un extenso preámbulo, con once artículos, con una disposición derogatoria y con una disposición final.

Como resulta práctica habitual en este tipo de Reales Decretos, la proclamación de la prórroga es objeto del art. 1, su duración lo es del art. 2 y la entrada en vigor está ordenada en la disposición final. Como en las entregas anteriores sobre la prórroga del estado de alarma, nos interesa ahora en ésta dar cuenta de las medidas contenidas en sus restantes preceptos, con la reiteración de la advertencia de que algunas de las medidas ya fueron incluidas realmente en el Real Decreto de cuarta prórroga, si bien es cierto que algunas otras constituyen una novedad del presente Real Decreto de quinta prórroga. Con esta perspectiva, las medidas pueden agruparse materialmente de la siguiente forma:

A) En primer lugar, la reducción de las cuatro autoridades competentes delegadas, designadas por el originario Real Decreto de declaración del estado de alarma, a tan sólo una: el Ministro de Sanidad, que, en todo caso, actuará bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno (art. 6, párrafo primero).

De cualquier forma, el Real Decreto de quinta prórroga procede a la ratificación de la vigencia de las medidas de necesidad adoptadas durante el estado de alarma por las cuatro autoridades delegadas competentes, “en cuanto no se opongan a lo dispuesto en otras posteriores, ni a lo establecido en este Real Decreto” (art. 11).

B) En segundo lugar, aquellas medidas que tienen como finalidad realizar el diseño jurídico para la integración de las Comunidades Autónomas en el proceso de desescalada. Estas medidas pueden cifrarse, a su vez, en tres categorías:

a) Dos de estas medidas ya habían sido aprobadas con anterioridad por el Real Decreto de cuarta prórroga. Nos referimos a las contempladas en los arts. 3 y 4 de ambos Reales Decretos (esto es, del de cuarta y del de quinta prórroga). En este orden de ideas, y en primer término, se recoge el procedimiento de la “cogobernanza”, que, por cierto, ya había sido introducido, incluso, por una orden ministerial anterior[3], y que consiste en que el Ministerio de Sanidad puede acordar la progresión (o la regresión) de una Comunidad de una fase de desescalada a otra, con una intervención de mera propuesta por cada una de las Comunidades Autónomas (propuesta que el Ministro puede aceptar o no) (art. 3). En segundo término, y como presión del PNV, el Real Decreto de cuarta prórroga había introducido también la técnica de la “codecisión” que se materializa a través de eventuales “acuerdos conjuntos” entre el Gobierno de la Nación y los autonómicos (que versarán sobre la determinación de las unidades territoriales de actuación, las limitaciones sobre la libertad de circulación, las medidas de contención o las actuaciones de aseguramiento de bienes, servicios, transportes y abastecimiento), aplicándose estos acuerdos por los Presidentes Autonómicos (art. 4).

b) La devolución íntegra a las Comunidades Autónomas y Administraciones Locales de las competencias asumidas centralizadamente por el Ministerio del Interior en relación con sus respectivos cuerpos de policía y servicios de protección civil (art. 6, párrafo segundo).

c) La flexibilización de las medidas en la educación no universitaria y de la formación desde la fase segunda, con atribución a las administraciones educativas de las correspondientes Comunidades Autónomas de facultades para adoptar, por un lado, las medidas de contención que consideren oportunas, y para, por otro, decidir la reanudación, en su caso, de las actividades presenciales (art. 7).

C) En tercer lugar, las previsiones relativas a la finalización de la vigencia de las medidas de necesidad adoptadas durante el estado de alarma, que son, por su parte, de una doble naturaleza:

a) Una medida general de limitación de la vigencia de las medidas de necesidad para hacer frente a la pandemia: estas medidas quedarán sin efecto una vez superadas las cuatro fases previstas por el Plan gubernamental de desescalada (art. 5).

b) El levantamiento de la medida de suspensión de plazos prevista en las disposiciones adicionales segunda a cuarta del Real Decreto de declaración del estado de alarma. En este sentido, los plazos administrativos se reanudarán (o, en su caso, se reiniciarán) desde el 1 de junio de 2020; mientras que los procesales y los relativos a la prescripción y a la caducidad de derechos y de acciones harán lo propio desde el 4 de junio (arts. 8 a 10 y disposición derogatoria única).

La justificación gubernamental de la procedencia de la quinta prórroga del estado de alarma en el preámbulo del Real Decreto por el que ésta se acuerda

El preámbulo del Real Decreto de quinta prórroga es notablemente largo, repitiendo en una amplísima medida los patrones de los Reales Decretos aprobatorios de las prórrogas anteriores. En este supuesto, debe tenerse en cuenta que su esfuerzo central se dirige a justificar una nueva extensión del estado de alarma, muy cuestionada en el arco parlamentario.

Las consideraciones gubernamentales en esta dirección parten de los logros conseguidos durante la cuarta prórroga (en la que “se han podido establecer los mecanismos que han permitido progresar hacia una situación en la que se comienza a disponer de garantías suficientes para detectar de forma precoz y controlar rápidamente cualquier brote de la forma más localizada posible”), para concluir que la evolución de la pandemia, “si bien es favorable en todas las Comunidades Autónomas”, “presenta diferencias entre éstas, requiriéndose un periodo de tiempo adicional para garantizar, en todo el territorio nacional, el cumplimiento del objetivo previsto de detección precoz y respuesta rápida”, dado que la “sombra de un rebrote todavía es posible”. En otros pasajes del preámbulo se insiste en esta misma idea, afirmando, por ejemplo, que “sólo mediante el mantenimiento del estado de alarma es posible continuar limitando la libertad deambulatoria en el conjunto del territorio nacional, a fin de contener eficazmente la pandemia”.

Una vez afirmada la necesidad de la nueva prórroga, el texto gubernamental se centra en la justificación de la proporcionalidad tanto de esta decisión marco de la nueva prórroga como, en menor medida, de las concretas medidas que se adoptan a su amparo.

En este sentido, el preámbulo subraya con carácter previo la legitimidad de todas las medidas de necesidad adoptadas, en la medida en que su “objetivo primordial” consiste en “proteger los derechos a la vida, a la integridad física y a la salud”, previstos en los arts. 15 y 43 CE.

A partir de aquí, el texto gubernamental realiza una defensa del respeto (por parte tanto de la decisión de nueva prórroga como de las medidas de necesidad adoptadas a su amparo) del principio de proporcionalidad en sus tres escalones sucesivos de la adecuación, del carácter menos lesivo y de la proporcionalidad en sentido estricto.

a) En relación con el principio de adecuación, el preámbulo afirma que: “Ciertamente, medidas como la limitación de la libertad deambulatoria y las dirigidas a evitar aglomeraciones o el contacto interpersonal se han mostrado hasta ahora las más adecuadas para conseguir índices notables de reducción de los niveles de contagio. Estas medidas han demostrado su eficacia para contener la propagación de la enfermedad y, por tanto, resulta previsible que sigan siendo adecuadas durante la vigencia de esta nueva prórroga”.

b) Con respecto al carácter menos lesivo del estado de alarma para el control de la epidemia, el preámbulo subraya que: “Sólo manteniendo la limitación a la libertad deambulatoria entre las distintas provincias, islas y unidades territoriales será posible controlar la pandemia y esta limitación, de alcance general para toda la población y aplicable en todo el territorio, únicamente puede establecerse en el marco del estado de alarma. No existe en estos momentos alternativa jurídica que permita limitar en todo el territorio nacional el derecho fundamental contenido en el artículo 19 de la Constitución Española, toda vez que la legislación ordinaria resulta insuficiente por sí sola para restringir este derecho fundamental”.

En los párrafos precedentes había insistido ya el preámbulo en esta idea: “(…) la aplicación del régimen jurídico ordinario previsto, entre otras, fundamentalmente en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, tan sólo permitiría establecer medidas limitativas de ámbito subjetivo y territorial mucho más restringido e inadecuadas para contener de forma eficaz la propagación de la enfermedad en atención a ese carácter”.

Creemos que, en estas afirmaciones gubernamentales, está la clave de bóveda de la lucha contra la pandemia seguida en España desde el 14 de marzo hasta el día de hoy. En todos los Estados de nuestro entorno europeo existen sistemas jurídicos de necesidad parejos, con una normativa constitucional de excepción y con legislación ordinaria específica para la lucha contra las crisis (la legislación sanitaria, pero también la de protección civil –dotada de un más amplio espectro-), pero ni Italia, ni Francia, ni Alemania han acudido al Derecho constitucional de necesidad en los momentos más duros de la pandemia, sino a su normativa ordinaria de crisis. De ahí surge la primera duda: ahora que ya no estamos en el pico de la pandemia, ¿sigue siendo necesaria la vigencia del estado de alarma o podríamos emular a nuestros vecinos europeos –a los que, por cierto, queremos acercarnos en tantas cosas-? Y otra segunda: en todos estos países ha existido un mayor (Italia o Francia) o menor (Alemania) grado de confinamiento con leyes ordinarias equiparables a las sanitarias y de protección civil españolas, ¿es cierto que las leyes ordinarias no permiten acordar el “grado de confinamiento” de la sociedad española que se requiere a día de hoy (recuérdese que la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública de 1986[4] –tan Ley Orgánica como la relativa a los estados de alarma, excepción y sitio de 1981[5]– permite la adopción de todas las “medidas necesarias” para la lucha contra las enfermedades infecciosas)? La respuesta a estas dos cuestiones habrá de buscarse de manera sosegada por parte de los juristas cuando finalice la actual situación de crisis de salud pública con el fin de aprender tanto de nuestros aciertos como, también, de nuestros errores como sociedad en la lucha contra la pandemia de coronavirus (COVID-19).

c) Llegadas a este punto las reflexiones gubernamentales (con un mayor o menor acierto, en función de cómo se respondan las dos cuestiones anteriores), el preámbulo no encuentra el menor obstáculo en justificar la concurrencia de la proporcionalidad en sentido estricto en la adopción de esta quinta prórroga. Dice este texto con bonitas palabras: “En definitiva, atendiendo al carácter basilar del derecho a la vida, a la integridad física y a la salud que se pretende salvaguardar de manera adecuada y necesaria por la nueva prórroga, cabe concluir que los beneficios derivados de ella, consistentes en contener la propagación de la enfermedad, fortalecer la capacidad asistencial de los sistemas sanitarios, y afianzar comportamientos de prevención en el conjunto de la población, son mayores que los costes que ocasiona, que por otra parte están tratando de ser atenuados mediante la progresiva recuperación de la libre circulación y de las actividades económicas, sociales y culturales a medida que la evolución de los indicadores lo hace posible”.

En Cáceres, a 25 de mayo de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[2] Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[3] Orden SND/387/2020, de 3 de mayo, por la que se regula el proceso de cogobernanza con las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla para la transición a una nueva normalidad.

[4] Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.

[5] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

Coronavirus y Derecho (XXXIX): el Derecho de necesidad en países de nuestro entorno (Portugal)

Covid y Derecho
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Desde que el pasado 31 de enero el Gobierno de Italia declarara el estado de emergencia, reforzando las medidas para contener la pandemia del coronavirus a finales de febrero (“stato di emergenza di rilievo nazionale”), se han sucedido la adopción de medidas extraordinarias y urgentes en el resto de países europeos (y en prácticamente todo el planeta). El Gobierno español declaraba el estado de alarma el 14 de marzo. Cuatro días después, el 18 de marzo, el Presidente de la República portuguesa decretaba un estado de emergencia en Portugal, al que le siguieron la declaración del estado de urgencia sanitaria (“état d’urgence sanitaire”) por el Parlamento francés (el 23 de marzo) y la declaración de “epidemia de alcance nacional” (“der epidemischen Lage von nationaler Tragweite”) por el Bundestag (el 25 de marzo).

La respuesta de nuestro país vecino a la emergencia sanitaria se ha producido, al igual que en el caso español, en el marco del Derecho constitucional de excepción y de las previsiones del ordenamiento jurídico portugués que permiten a los poderes públicos actuar ante situaciones de crisis.

El marco constitucional y legal para situaciones de emergencia.

La Constitución de Portugal de 25 de abril de 1976 contempla dos supuestos de estado de excepción que permiten a los “órganos de soberanía” suspender el ejercicio de los derechos, libertades y garantías constitucionales. Bajo la rúbrica “Suspensión del ejercicio de los derechos”, el art. 19 de la Constitución portuguesa distingue entre el estado de sitio y el estado de emergencia atendiendo a un criterio parcialmente gradualista. Y es que los presupuestos que permiten la declaración de uno u otro estado son los mismos: “en caso de agresión efectiva o inminente por fuerzas extranjeras, de grave amenaza o alteración del orden constitucional democrático o de calamidad pública”[1]. Ahora bien, la declaración del estado de emergencia procede cuando estos hechos revisten menor gravedad, comportando la suspensión parcial de algunos de los derechos, libertades y garantías de los ciudadanos[2].

La opción por uno u otro estado, precisa la Ley Fundamental lusa, debe respetar el principio de proporcionalidad y limitarse, especialmente en cuanto a su extensión y duración y a los medios utilizados, a lo estrictamente necesario para el pronto restablecimiento de la normalidad constitucional. La declaración del estado de sitio o del estado de emergencia debe, además, especificar los derechos, libertades y garantías cuyo ejercicio queda suspendido[3]. En cualquier caso, la situación excepcional no puede tener una duración superior a los quince días, sin perjuicio de eventuales renovaciones.

Corresponde al Presidente de la República declarar el estado de sitio o el estado de emergencia previa audiencia del Gobierno y autorización de la Asamblea de la República. Esta declaración confiere a las autoridades competentes la capacidad para adoptar las medidas necesarias y adecuadas para el rápido restablecimiento de la normalidad constitucional[4].

Estas previsiones constitucionales se encuentran desarrolladas en la Ley  44/86, de 30 de septiembre, sobre el Régimen de estado de sitio y el estado de alarma[5]. La Ley precisa, al respecto, el contenido de la declaración, los poderes otorgados a las autoridades competentes (incluidas las autoridades militares), el alcance y límite de los derechos fundamentales que pueden ser suspendidos, así como el procedimiento para la activación y los mecanismos de control de uno y otro estado de excepción.

El ordenamiento jurídico portugués regula también en otras leyes la utilización de poderes de necesidad para afrontar situaciones extraordinarias o de crisis. Es el caso de la Ley de Bases de Protección Civil[6] en la que se confiere a las autoridades locales y regionales y al propio Gobierno la competencia para declarar una situación de alerta (“situação de alerta”), una situación de contingencia (“situação de contingencia”) y una situación de calamidad (“situação de calamidade”), así como para adoptar las medidas limitativas o restrictivas de derechos necesarias[7].

Por su parte, la Ley de Bases de Sanidad contiene una serie de medidas que, “en defensa de la salud pública”, la autoridad sanitaria puede acordar ante situaciones que “pueden causar o incrementar daños graves a la salud de los ciudadanos o comunidades, y para la vigilancia de la salud en el ámbito territorial nacional que se deriva de la circulación de personas y bienes en el tráfico internacional”[8]. En una situación de emergencia de salud pública, deberán adoptarse todas las medidas excepcionales necesarias, incluso “movilizando la intervención de entidades privadas, el sector social y otros servicios y entidades del Estado”.

Principales medidas adoptadas para abordar la pandemia de coronavirus.

El 18 de marzo de 2020 el Presidente de la República de Portugal declaraba, mediante decreto, el estado de emergencia, con fundamento en una situación de calamidad pública[9]. Hasta entonces ya se habían adoptado varias medidas de contención importantes y se había declarado la situación de alerta, de conformidad con las disposiciones de la Ley de Bases de Protección Civil[10].

Por Decreto del Gobierno de 20 de marzo de 2020 se procedió a regular la aplicación del estado de emergencia decretado por el Presidente de la República mediante la aprobación de las medidas necesarias destinadas a contener la transmisión del virus y prevenir la expansión de la epidemia[11]. Esta disposición concreta el contenido del ejercicio de los derechos declarados parcialmente suspendidos (el derecho a moverse y establecerse en cualquier lugar del territorio nacional, la propiedad e iniciativa económica privada, los derechos de los trabajadores, la circulación internacional, el derecho de reunión y manifestación, la libertad de culto, en su dimensión colectiva, y el derecho de residencia), regula el funcionamiento de los servicios esenciales y otorga poderes a los miembros del Gobierno responsables de las áreas sectoriales para adoptar medidas adicionales en el contexto del estado de emergencia.

El control de las medidas de emergencia.

Los órganos responsables de la ejecución de la declaración del estado de emergencia deben mantener al Presidente de la República y a la Asamblea de la República informados permanentemente de los actos en que consiste esta ejecución, durante y después de la cesación del estado excepcional, debiendo remitir al Parlamento un informe detallado de las medidas adoptadas en el periodo de excepcionalidad constitucional[12]. La Asamblea de la República es la encargada de controlar la aplicación del estado de sitio o del estado de emergencia[13], renovando, modificando o revocando las medidas aprobadas; y, una vez terminada la situación excepcional, pudiendo accionar la responsabilidad civil y penal del Gobierno por incumplimiento de las disposiciones de la declaración de estado de sitio o de estado de emergencia[14].

Por su parte, los tribunales (incluido el Tribunal Constitucional) podrán fiscalizar la constitucionalidad de las disposiciones del decreto presidencial de declaración del estado de emergencia, así como las normas legales y reglamentarias de desarrollo y los actos administrativos adoptados en ejecución de los mismos.

En Cáceres, a 22 de mayo de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] El art. 19.2 de la Constitución portuguesa prevé: “El estado de sitio o el estado de emergencia sólo pueden ser declarados, en la totalidad o en parte del territorio nacional, en caso de agresión efectiva o inminente por fuerzas extranjeras, de grave amenaza o alteración del orden constitucional democrático o de calamidad pública”.

[2] Art. 19.3 de la Constitución portuguesa.

[3] En este sentido, el apartado 6 del art. 19 precisa: “La declaración del estado de sitio o del estado de emergencia no puede afectar en ningún caso al derecho a la vida, a la integridad personal, a la identidad personal, a la capacidad civil y a la ciudadanía, a la irretroactividad de la ley penal, al derecho de defensa de los imputados y a la libertad de conciencia y de religión”.

[4] Cfr. arts. 19.8, 134 d) y 138 de la Constitución portuguesa.

[5] Lei n.º 44/86, de 30 de Setembro, Regime do estado de sítio e do estado de emergencia (Diário da República n.º 225/1986, Série I de 1986-09-30).

[6] Lei n.º 27/2006, de 3 de Julho, aprova a Lei de Bases da Protecção Civil (Diário da República n.º 126/2006, Série I de 2006-07-03).

[7] El art. 9 Ley de Bases de Protección Civil define los presupuestos que han de darse para que concurra una u otra situación. La diferencia de estas situaciones con el estado de excepción constitucional es, según el profesor Cardoso, valorativa, esto es, está en función de la apreciación que la autoridad competente realice sobre la gravedad de los presupuestos de hecho que los determinan. Por su parte, los arts. 15 a 18 Ley de Bases de Protección Civil contienen las distintas medidas que se pueden acordar limitando el derecho a la libertad de movimiento y el derecho a la propiedad privada.

[8] Base 34 Lei n.º 95/2019, de 4 de Setembro, aprova a Lei de Bases da Saúde (Diário da República n.º 169/2019, Série I de 2019-09-04).

[9] Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de Março, Declara o estado de emergência, com fundamento na verificação de uma situação de calamidade pública (Diário da República n.º 55/2020, 3º Suplemento, Série I de 2020-03-18).

[10] Despacho n.º 3298-B/2020. Declaração de situação de alerta em todo o território nacional (Diário da República n.º 52/2020, 1º Suplemento, Série II de 2020-03-13).

[11] Decreto n.º 2-A/2020, de 20 de Março, Procede à execução da declaração do estado de emergência efetuada pelo Decreto do Presidente da República (Diário da República n.º 57/2020, 1º Suplemento, Série I de 2020-03-20).

[12] Cfr. art. 19 Constitución portuguesa.

[13] Art. 162 b) de la Constitución portuguesa.

[14] Art. 28.2 Lei n.º 44/86, de 30 de Setembro, Regime do estado de sítio e do estado de emergencia.

Coronavirus y Derecho (XXXVIII): el derecho de necesidad en países de nuestro entorno (Alemania)

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Aun cuando la mayoría de las Constituciones de los países europeos incluyen normas detalladas que prevén un estado de emergencia (a veces de varios tipos) en caso de amenazas externas o internas, muchos de ellos han preferido no activarlos para hacer frente a la actual crisis sanitaria originada por el COVID-19[1]. Ha sido el caso de Francia que, como hemos visto, ha optado por la aprobación de una ley sobre medidas urgentes en respuesta a la pandemia de coronavirus (Ley nº. 2020-290) en la que declara por primera vez el “estado de urgencia sanitaria”. Tampoco Alemania ha declarado uno de los estados de excepción constitucionalmente previstos, por el contrario, se ha servido de una ley, la Ley de Protección de Infecciones, para combatir la pandemia.

El marco constitucional para situaciones de emergencia.

La Ley Fundamental para la República Federal de Alemania, nombre que recibe la Constitución alemana, aprobada el 8 de mayo de 1949, no contenía ninguna regla con respecto a un régimen legal para emergencias. Las previsiones sobre este particular se introducen en 1968, permitiendo al Gobierno Federal reaccionar ante situaciones de crisis. Desde entonces, la Ley Fundamental ha distinguido entre estados internos y estados externos de emergencia según que la situación de crisis tenga su foco originario dentro o fuera de las fronteras alemanas.

Dentro del régimen de las crisis exteriores, el Constituyente alemán ha diferenciado (siguiendo un criterio parcialmente gradualista) entre tres situaciones: 1) el “estado de defensa” que puede declararse si el país se encuentra bajo ataque militar o enfrentando una amenaza inminente de ese tipo[2]; 2) el “estado de tensión” que se define como “un periodo de tensiones `graves´ que hace necesario el desarrollo de la capacidad de respuesta armada”[3]; 3) la “cláusula de alianza” que permite el recurso al Derecho de necesidad “sobre la base y en los términos de una decisión adoptada por un organismo internacional dentro del marco de un tratado de alianza con la aprobación del Gobierno Federal”[4], pero sin necesidad de un previo consentimiento del Bundestag.

La activación de los otros dos regímenes de emergencia (el estado de defensa y el estado de tensión) requiere una mayoría de dos tercios de los votos emitidos en el Bundestag, con un quórum del cincuenta por ciento. Además, la declaración del estado de defensa debe ser aprobada también por el Bundesrat.

En cuanto al estado de necesidad interno, la Ley Fundamental alemana establece dos tipos de respuestas jurídicas bien diferenciadas según que el peligro provenga de catástrofes naturales o de graves siniestros, por un lado, o de crisis políticas interiores, por otro. En el primer caso, se distinguen a su vez dos supuestos[5]: 1) cuando la “desgracia” afecte a un único Land, este Estado federado “podrá solicitar la asistencia de fuerzas de policía de otros Länder, de efectivos e instituciones de otras administraciones, así como del Cuerpo Federal de Protección de las Fronteras y de las Fuerzas Armadas”; 2) cuando hubiera dos o más Länder afectados por la situación de peligro, “el Gobierno Federal podrá ordenar a los gobiernos de los Länder, en la medida de lo necesario para combatir eficazmente el peligro”.

El segundo caso, esto es, cuando el peligro provenga de crisis políticas interiores, tiene lugar cuando un peligro amenace “la existencia o el régimen fundamental de libertad y democracia de la Federación o de un Estado”[6]. La emergencia interna puede ser declarada por el Gobierno Federal, sin participación alguna del  Bundestag, y supone la atribución de competencias adicionales que llegan a la suspensión temporalmente de la estricta división de poderes entre los Länder y el Gobierno Federal.

Principales medidas adoptadas para abordar la pandemia de coronavirus.

El instrumento utilizado durante la lucha del país contra Covid-19 ha sido la Ley de Protección contra las Infecciones de 2000[7]. Esta Ley regula el alcance de acción de los Gobiernos Federal y Länder sobre esta cuestión, que deben colaborar y cooperar para prevenir, controlar y combatir la propagación de enfermedades. De acuerdo con el sistema de competencias compartidas entre los Länder y la Federación, los Gobiernos de los Länder han sido los principales actores en gestionar la crisis sanitaria originada por el coronavirus en el marco de las previsiones contenidas en Ley de Protección contra los Infecciones[8].

Conforme a esta Ley, son los Gobiernos de los Länder los encargados de acordar las medidas necesarias para combatir la propagación de las epidemias mediante la aprobación de reglamentos (Rechtsverordnungen)[9]. La variedad de medidas que pueden adoptar a este respecto se encuentran relacionadas en la propia Ley de Protección contra las Infecciones con expresa indicación de los derechos fundamentales que pueden verse restringidos (esencialmente, la libertad de la persona, la libertad de movimiento, la libertad de reunión, la inviolabilidad del domicilio y el correo y el secreto postal)[10]. Y son los Gobiernos de los Länder también los responsables de proceder al levantamiento gradual de las restricciones.

Durante la pandemia del coronavirus, la Ley de Protección contra Infecciones ha sido modificada para incrementar las competencias del Gobierno Federal[11]. Los cambios producidos permiten ahora al Bundestag declarar una “situación epidémica de alcance nacional” (“der epidemischen Lage von nationaler Tragweite”), otorgando competencias adicionales al Ministerio Federal de Salud, “sin perjuicio de los poderes de los Estados federados”.

Control parlamentario sobre medidas de emergencia.

El 25 de marzo de 2020, el Bundestag declaró por mayoría simple que la propagación de Covid-19 constituía una “epidemia de importancia nacional”. Las razones que llevaron a tomar esta decisión fueron las altas tasas de infección en todo el país, el riesgo agudo de interrumpir el sistema nacional de salud y el crecimiento dinámico de la epidemia. Desde ese momento y hasta que el Bundestag no acuerde lo contrario (o hasta el momento en el cual las medidas gubernamentales quedarán ex lege sin efecto), el Gobierno Federal puede adoptar las medidas necesarias enumeradas en el art. 5 de la Ley de Protección contra Infecciones para combatir la pandemia.

En Cáceres, a 17 de mayo de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] La idea y la fuente de la que nos servimos para elaborar estas entregas de Derecho comparado están en el documento preparado para los miembros y para el personal del Parlamento Europeo como material de referencia en orden a ayudarles en su trabajo parlamentario. Este texto ha sido elaborado por  Krísztina Binder, María Díaz Crego, Gianna Eckert, Silvia Kotanidis, Rafal Manko y Micaela Del Monte, y ha sido publicado bajo el título “States of emergency in response to the coronavirus crisis: Situation in certain Member States”, EPRS/European Parlamentary Research Service, PE 649.408-May2020, disponible en www.europarl.europa.eu/thinktank. Véanse, asimismo, las páginas 134 y siguientes de El concepto de necesidad en Derecho Público (Civitas, 1996) de Vicente Álvarez García.

[2] Arts. 115 a) a 115 l) de la Ley Fundamental.

[3] Regulado en el art. 80 a) de la Ley Fundamental, este estado no encuentra una definición precisa en el texto constitucional, V Álvarez, El concepto de necesidad…, cit.

[4] Art. 80 a), apartado tercero de la Ley Fundamental.

[5] Apartados segundo y tercero del art. 35 de la Ley Fundamental (rubricado “Asistencia judicial y administrativa; ayuda en caso de catástrofe”).

[6] Art. 91 (rubricado “Estado de emergencia interior”) y art. 87 a) apartado cuarto de la Ley Fundamental.

[7] Infektionsschutzgesetz vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045)

[8] La gestión de desastres entra dentro de las competencias de los Länder, que cuentan con legislaciones al respecto. Ello ha permitido que algunos Länder, como el de Baviera, declararan un estado de catástrofe a nivel regional.

[9] Art. 32 Ley de Protección contra las Infecciones.

[10] Arts. 28 a 31 Ley de Protección contra las Infecciones.

[11] El art. 3 de la Ley de 27 de marzo de 2020 modifica la Ley de Protección contra las Infecciones.

Coronavirus y Derecho (XXXV): de la oportunidad perdida de fijar una doctrina constitucional sobre el ejercicio del derecho de manifestación durante la vigencia del estado de alarma

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Una de las cuestiones que habrá que analizar sosegadamente cuando se haga un balance del funcionamiento del derecho de necesidad tras la crisis del coronavirus es la relativa a cómo afecta a los derechos fundamentales la declaración del estado constitucional de alarma (al menos, cuando esta declaración es causada por una pandemia).

Para situarnos en el alcance de esta problemática basta con formular un interrogante como el que exponemos a continuación. Durante la vigencia de este estado excepcional no es posible la suspensión de derechos fundamentales (art. 55.1 CE), pero sí es admisible la limitación de la libertad de circulación de personas (art. 19.1 CE). Aun aceptando que el confinamiento no sea una suspensión de este derecho fundamental, sino una restricción “cualificada” del mismo, la cuestión que se suscita de manera inmediata es ésta: si las personas no pueden moverse libremente, ¿cómo es posible ejercer determinados derechos fundamentales (como la libertad religiosa ex art. 16 CE[1] o los derechos de reunión y de manifestación ex art. 21 CE[2]) para los que la libertad de circulación es un presupuesto?

Esta pregunta ha sido formulada directamente a nuestro Tribunal Constitucional en relación con el derecho de manifestación mediante un recurso de amparo, que ha sido inadmitido por su Sala Primera con un Auto de 30 de abril de 2020, que, al decir de los medios de comunicación, ha sido adoptado gracias al voto de calidad del Presidente, tras un empate a tres entre los seis magistrados que componen esta Sala del Alto Tribunal.

Es una pena, en nuestra opinión, que se haya perdido una oportunidad para clarificar esta cuestión, que jurídicamente no parece que sea precisamente fácil.

La suspensión del derecho de reunión en nuestro Derecho positivo.

A ningún jurista se le ocurriría decir que el derecho de manifestación puede ser suspendido durante el estado de alarma. La Constitución sólo lo permite para los estados de excepción y de sitio en su art. 55.1, y esta previsión está desarrollada por el art. 22 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES).

Este último precepto legal prevé que, en caso de suspensión de los derechos de reunión y de manifestación, la autoridad gubernativa podrá, entre otras medidas, prohibir o someter a autorización previa la celebración de reuniones y de manifestaciones, así como proceder a su disolución[3].

Pero, ¿puede tildarse de sensata esta prohibición de la suspensión del derecho de manifestación durante un estado de alarma? La respuesta no puede ser unívoca. Seguro que no es admisible la suspensión de este derecho en una crisis como la de los controladores del tráfico aéreo. Ahora bien, ¿puede decirse lo mismo en el caso de un estado de alarma provocado por una pandemia?

No parece que vaya contra el sentido común señalar que en casos de enfermedades altamente contagiosas es necesario restringir la movilidad de las personas. Una constante de las pandemias es que se extienden con el movimiento de las personas. La epidemia se inició en China, llegó a Europa a través de Italia y ahora, además de arrasar el viejo continente, hace lo propio con los Estados Unidos.

Si aceptamos que las restricciones a la libertad de circulación de las personas son necesarias para contener una epidemia que pone en peligro el derecho fundamental a la vida de las personas (art. 15 CE) y el derecho a la salud (art. 43 CE), ¿no parece insensato aceptar que éstas se reúnan y se manifiesten mientras dura la epidemia altamente contagiosa?

A la hora de responder a esta cuestión, seguro que está en la mente de muchísimas personas el interrogante de cómo han influido en la extensión de las pandemias los grandes acontecimientos deportivos y las macromanifestaciones que tuvieron lugar en Italia y en España los días anteriores a la declaración del coronavirus como pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud el 11 de marzo de 2020.

Las cuestiones jurídicas a la que deberemos enfrentarnos en unas semanas son, precisamente, éstas: ¿cómo no va a ser posible la suspensión (aunque la llamemos restricción o limitación) del derecho a la libertad de circulación en caso de epidemias graves? Si es posible la suspensión de este derecho fundamental, ¿cómo no va a ser posible la suspensión de otros derechos que tienen como elemento previo la libre circulación de las personas como la libertad religiosa o el derecho de reunión y de manifestación (al menos cuando estos requieren la concentración de personas en locales cerrados o en la vía pública –la contemplación de una ceremonia religiosa en la televisión no parece poner en peligro la vida de nadie, como tampoco unas caceroladas masivas desde los balcones-)? Ni todas las crisis provocadas por la naturaleza o por la mano del hombre son iguales, ni tampoco los derechos se ejercitan siempre de la misma forma. Y esto debe tenerse en cuenta a la hora de revisar en el futuro el Derecho de necesidad y sus efectos sobre los derechos fundamentales.

El Tribunal Constitucional podía haber sido de gran ayuda en esta tarea, pero conscientemente ha renunciado a serlo. Veamos en qué términos se ha producido esta renuncia.

El Auto de la Sala Primera del Tribunal Constitucional de 30 de abril de 2020.

El supuesto de hecho es tan simple como que un sindicato gallego pretende celebrar una manifestación en vehículos en las calles de Vigo durante una hora y media el día 1 de mayo de 2020. La Subdelegación del Gobierno correspondiente lo prohíbe mediante un acto administrativo de motivación mínima. Esta resolución es confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que, ciertamente, ahora sí completa en su Sentencia la muy deficiente motivación administrativa[4]. Ante estas decisiones, el referido sindicato gallego interpone un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por supuesta vulneración del derecho de manifestación (art. 21 CE), en relación con el derecho a la libertad sindical (art. 28 CE).

Ante esta queja constitucional, nuestro Alto Tribunal niega, en primer término, la especial trascendencia constitucional del asunto por la causa a) de la STC 115/2009, esto es, porque no exista doctrina sobre el ejercicio del derecho de manifestación durante el estado de alarma. El Tribunal Constitucional utiliza el peculiar argumento de que, aunque es cierto que nunca se ha pronunciado sobre este derecho fundamental durante este estado constitucional, sí lo ha hecho separadamente sobre el derecho de alarma y sobre el derecho de reunión[5]. Traducido a términos generalizables para todos, no tendría especial trascendencia constitucional por este motivo ninguna vulneración de ningún derecho fundamental (por ejemplo, la libertad religiosa, la libertad personal, la libertad de expresión, la libertad de información, el derecho de asociación, el derecho de huelga…) en el estado de alarma, porque hay jurisprudencia sobre, por un lado, el estado de alarma (que sólo ha precisado, por cierto, que en esta situación se sustituye la legalidad normal por un derecho extraordinario, y que los Reales Decretos de declaración y de prórroga de este estado tienen valor de ley) y sobre, por otro, cualquier derecho fundamental. De manera más clara, el cruce del color azul y el amarillo dan lugar al verde, pero basta ver el azul y el amarillo por separado para saber cómo es el verde sin haberlo visto nunca. La necesidad de imaginación debe ser, naturalmente, inmensa.

No obstante, esta solución tan peculiar del Tribunal Constitucional que no nos permite saber cuál es su concepción sobre los derechos fundamentales durante una situación tan anormalmente grave como es la vigencia del estado de alarma, el Alto Tribunal sí tiene a bien entrar en si, en el caso concreto enjuiciado, la decisión administrativa y la contencioso-administrativa prohibiendo la manifestación tienen una concreta justificación en las limitaciones al derecho de manifestación por existir “razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes” (art. 21.2 CE)[6]. La especial transcendencia constitucional estaría incursa en la causa g) del FJ 2 de la STC 155/2009, por plantear “una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica”.

En otros términos, el Alto Tribunal prescinde de cualquier intento de crear una doctrina constitucional sobre el derecho de manifestación durante el estado de alarma (resolviendo, por ejemplo, sobre si es posible que los ciudadanos se manifiesten durante un confinamiento y, en caso de respuesta afirmativa, sobre cómo sería posible articular este derecho fundamental), para pronunciarse exclusivamente, y de manera “liminar”, sobre un asunto concreto de una eventual mala motivación de una prohibición de manifestación por una potencial amenaza para el orden público ciudadano.

Son bien elocuentes las siguientes palabras literales del Auto para comprobar el nulo interés del Tribunal Constitucional en fijar una doctrina constitucional en la materia: “La discusión sobre si el decreto de declaración del estado de alarma supone o no, de facto, y por derivación de la limitación de la libertad deambulatoria del art. 19 CE, una limitación excesiva o incluso una suspensión del derecho de manifestación no puede ser abordada, ni siquiera a efectos dialécticos, en este momento procesal, ni siquiera en este recurso de amparo” [FJ 4 b)].

En definitiva, nos hemos quedado sin la crucial ayuda del Tribunal Constitucional para saber cómo se ve afectado por el estado de alarma el ejercicio de los derechos fundamentales, en general; y de la libertad de circulación de las personas y del derecho de manifestación, en particular. Quién sabe cuándo nuestro Alto Tribunal decidirá, haciendo buen uso del carácter objetivo del recurso de amparo, enfrentarse de manera directa al estudio de esta problemática jurídica que tiene una indudable y real trascendencia social, además de, naturalmente, constitucional.

En Cáceres, a 15 de mayo de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] El art. 16.1 CE establece que: “Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley”.

[2] Este art. 21 CE dispone que:

“1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa.

2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes”.

[3] Estas medidas no son aplicables a las “reuniones orgánicas” que los partidos políticos, los sindicatos y las asociaciones empresariales realicen en cumplimiento de los fines que les son atribuidos constitucionalmente (art. 22.3 LOAES).

[4] Hasta el propio Tribunal Constitucional critica la motivación administrativa, aunque la considera subsanada judicialmente: “En este caso, si bien podría ponerse en duda la motivación de la resolución de la Subdelegación del Gobierno, que es abiertamente ambigua y ni siquiera deja totalmente clara la prohibición, no puede negarse que existe motivación suficiente en la Sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de abril de 2020 (…). Cualquier defecto de motivación de la resolución administrativa, por tanto, habría quedado subsanado por la extensa motivación del órgano judicial” [FJ 4º)].

[5] “(…) en puridad, no es algo nuevo en la doctrina del Tribunal, pues de lo que se trata es de identificar ad casum la noción de “orden público” con peligro para las personas, como elemento que ha servido para prohibir la celebración de la manifestación comunicada por la actora” (FJ 2).

[6] Así centra el Tribunal Constitucional el análisis del asunto: “(…) cumple evaluar si la limitación del ejercicio concreto del derecho de manifestación en el supuesto específico planteado por la recurrente en amparo es adecuado al canon constitucional o no lo es, dejando al margen el contenido del decreto de declaración del estado de alarma” [FJ 4 b)]. A partir de este planteamiento, el Alto Tribunal considera que, en el caso concreto, la limitación del ejercicio del derecho de manifestación tiene, en primer lugar, una finalidad legítima con cobertura en el derecho a la vida y a la integridad física de las personas (art. 15 CE) y en el derecho a la protección de la salud (art. 43 CE); y, en segundo lugar, que la decisión de prohibir la manifestación solicitada por el sindicato recurrente resulta proporcionada. El concurso de estos dos elementos hace concluir al Auto reseñado que “no existen indicios notables de la concurrencia de la lesión denunciada”, lo que lleva al Tribunal Constitucional a, en definitiva, inadmitir a trámite el recurso de amparo.

Coronavirus y Derecho (XXXVII): el Derecho de necesidad en países de nuestro entorno (Francia)

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El contenido de las medidas adoptadas por la mayoría de los Estados europeos para abordar la emergencia de salud pública originada por la pandemia de coronavirus ha sido similar. Difieren, sin embargo, los marcos constitucionales que han fundamentado su adopción[1]. Hemos visto cómo en el ordenamiento jurídico italiano existe una legislación específica adoptada para situaciones de emergencia que permiten una cierta modificación del equilibrio normal de poderes entre el Ejecutivo y el Legislativo. En otras ocasiones, son las Constituciones las que incluyen normas detalladas que prevén un estado de emergencia (a veces de varios tipos) en caso de amenazas externas o internas. A este modelo responde el ordenamiento jurídico francés en el que nos centramos a continuación.

El marco constitucional para situaciones de emergencia.

La Constitución de la V República Francesa de 1958 contempla expresamente poderes de necesidad para afrontar eventos excepcionales o la existencia de una amenaza o peligro potencial para la Nación francesa. Las previsiones normativas a este respecto se concretan en, por un lado, el otorgamiento de poderes excepcionales al Presidente de la República, y, por otro lado, la declaración del estado de sitio.

a) En caso de una amenaza grave e inminente de la independencia e integridad de la Nación francesa o del funcionamiento regular de los poderes públicos constitucionales, el Presidente de la República puede adoptar las medidas exigidas para hacer frente a tales circunstancias, previa consulta oficial con el Primer Ministro, los Presidentes de las Cámaras y el Consejo Constitucional. En tales términos se pronuncia el art. 16 de la Constitución francesa en el que se precisa: primero, que estas medidas deben inspirarse en el deseo de proporcionar a las autoridades públicas constitucionales, tan pronto como sea posible, los medios para cumplir su misión; segundo, que el Parlamento se reúne por derecho propio; y tercero, que la Asamblea Nacional no puede disolverse durante el ejercicio de poderes excepcionales[2].

Después de treinta días, el Consejo Constitucional puede examinar si se cumplen las condiciones de urgencia para el uso de poderes excepcionales cuando así lo solicite el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Senado, sesenta diputados o sesenta senadores. Este control se ejerce de pleno derecho una vez transcurridos sesenta días de ejercicio de los poderes excepcionales y en cualquier momento pasado este plazo[3].

b) Por su parte, el art. 36 de la Constitución francesa se refiere al estado de sitio. Las previsiones constitucionales que respecto del mismo se hacen se refieren tanto a la competencia para su declaración (“será decretado por el Consejo de Ministros”), como a su duración (doce días que sólo podrán ser prorrogados con la autorización del Parlamento). El estado de sitio sólo puede declararse, precisa el Código de Defensa, en caso de guerra extranjera o insurrección armada[4]. Su declaración implica una transferencia de ciertos poderes de la autoridad civil a la autoridad militar, incluida la responsabilidad del orden público y el aumento de los poderes policiales[5]. Además, ciertos derechos pueden suspenderse, como la libertad de prensa, reunión o movimiento.

c) Otras normas con rango de ley contemplan otros estados de excepción. Así, el estado de urgencia (o de emergencia) se regula en la Ley nº. 55-385, de 3 de abril de 1955[6]. Conforme a esta disposición se puede declarar el estado de urgencia en caso de peligro inminente como resultado de violaciones graves del orden público, o en el caso de eventos que por su naturaleza y gravedad pongan en peligro el orden público (art.1). Su declaración debe efectuarse mediante decreto del Consejo de Ministros, para parte o para todo el territorio francés, y está limitado a 12 días, pero puede ser prorrogado mediante ley en la que se determine su duración (arts. 2 y 3). Bajo el estado de urgencia, las autoridades pueden limitar el movimiento de personas, establecer zonas de seguridad y cerrar espacios públicos (art.5)[7].

Asimismo, el Código de Salud Pública[8] recoge previsiones para situaciones de amenaza grave para la salud que requieran adoptar medidas de emergencia. Los artículos correspondientes de este texto legal han sido considerablemente modificados y ampliados con ocasión de la pandemia sanitaria del coronavirus en los términos que presentamos a continuación.

Principales medidas adoptadas para abordar la pandemia de coronavirus.

La vía que Francia ha seguido para hacer frente a la crisis sanitaria del COVID-19 no ha sido la utilización de sus poderes y estados de excepción ya previstos en su ordenamiento jurídico, sino que, por el contrario, se ha materializado en la aprobación por el Parlamento francés de una nueva ley sobre medidas urgentes en respuesta a la pandemia de coronavirus que ha supuesto la configuración del estado de urgencia sanitaria[9]. Por Ley nº. 2020-290, de 23 de marzo, se declara el estado de urgencia sanitaria (“état d’urgence sanitaire”), previendo medidas financieras y electorales de emergencia, y aprobando, además, nuevos artículos específicos para hacer frente a la crisis sanitaria que se incorporan al Código de Salud Pública[10].

De esta forma, se modifican los artículos del Capítulo I (“Amenazas sanitarias”) del Título III del Libro I del Código de Salud Pública, rubricado “Amenazas y crisis sanitarias graves”, y se añade un nuevo Capítulo I bis (“Estado de urgencia sanitaria”). Según el nuevo art. L3131-12 de este Código, el estado urgencia de salud pública requiere la existencia de una “catástrofe sanitaria que ponga en peligro, por su naturaleza y gravedad, la salud de la población”. Su declaración corresponde al Consejo de Ministros, sobre la base de un informe del Ministro de Salud, mediante decreto que deberá contener el ámbito territorial de aplicación. La extensión de la emergencia de salud pública puede declararse por un mes, y su prolongación requiere autorización por ley[11].

La Asamblea Nacional y el Senado deben ser informados “sin demora” de las medidas acordadas por el Gobierno en el estado de emergencia sanitaria. El número de medidas que se pueden adoptar bajo el estado de urgencia sanitaria está perfectamente delimitado y deben ser “estrictamente proporcionales a los riesgos para la salud incurridos y apropiadas a las circunstancias de tiempo y lugar”. El Primer Ministro podrá acordar, mediante decreto adoptado sobre el informe del Ministro de Salud, “con el único propósito de garantizar la salud pública”, medidas tales como las siguientes:  restringir o prohibir el tráfico personas y vehículos; prohibir que las personas salgan de sus hogares, salvo para viajes estrictamente esenciales para las necesidades familiares o de salud; ordenar medidas que tengan por objeto la cuarentena; ordenar el cierre provisional de establecimientos abiertos al público; o acordar medidas temporales para controlar los precios de ciertos productos necesarios[12].

La declaración del estado de urgencia sanitaria comprende la constitución de un comité de científicos, cuyo presidente es nombrado por decreto del Presidente de la República, y compuesto por dos personalidades cualificadas, nombradas por el Presidente de la Asamblea Nacional y el Presidente del Senado, así como por otras cualificadas personalidades nombradas por decreto. Este comité tiene por funciones emitir periódicamente opiniones sobre el estado de urgencia sanitaria, el conocimiento científico relacionado con el mismo y las medidas que pueden ponerle fin, así como sobre la duración de su aplicación[13].

El control de las medidas de emergencia.

Tanto la Asamblea Nacional de Francia como el Senado deben ser informados de las medidas tomadas por el gobierno y pueden solicitar más información en cualquier momento[14]. Además, la prórroga del estado de urgencia sanitaria requiere de la autorización de ambas Cámaras mediante ley. No obstante, el Consejo de Ministros puede poner fin al estado de urgencia con la aprobación de un decreto antes del vencimiento del período fijado por la ley que lo prorroga. Al mismo tiempo que finaliza la emergencia sanitaria, todas las medidas adoptadas dejan entonces de tener efecto, y todas las medidas adoptadas durante su vigencia pueden ser recurridas ante la jurisdicción administrativa[15].

En Cáceres, a 15 de mayo de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] La idea y la fuente de la que nos servimos para elaborar estas entregas de Derecho comparado están en el documento preparado para los miembros y para el personal del Parlamento Europeo como material de referencia en orden a ayudarles en su trabajo parlamentario. Este texto ha sido elaborado por  Krísztina Binder, María Díaz Crego, Gianna Eckert, Silvia Kotanidis, Rafal Manko y Micaela Del Monte, y ha sido publicado bajo el título “States of emergency in response to the coronavirus crisis: Situation in certain Member States”, EPRS/European Parlamentary Research Service, PE 649.408-May2020, disponible en www.europarl.europa.eu/thinktank. Véanse, asimismo, las páginas 139 y siguientes de El concepto de necesidad en Derecho Público (Civitas, 1996) de Vicente Álvarez García.

[2] La redacción actual del art. 16 de la Constitución francesa responde a la modificación operada por la Loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République.

[3] Los poderes excepcionales se han invocado solo una vez, en 1961, por el presidente De Gaulle en reacción al golpe de estado de los generales de Argel (Putsch des Généraux). El también conocido como Putsch d’Alger fue un golpe que ocurrió entre el 21 y el 26 de abril de 1961 cuando un grupo de militares de las Fuerzas Amadas de Francia, estacionadas en Argelia, liderado por cuatro generales, inició esta acción como oposición a la política del general de Gaulle que consideraban de abandono de la Argelia francesa.

[4] Art. L. 2121-1 Code de la défense, Ordonnance no 2004-1374 du 20 déc. 2004, ratifiée par Loi no 2005-1550 du 12 déc. 2005. El Título segundo de este Código regula el estado de sitio (arts. L. 2121-1 a  L. 2121-8).

[5] Art. L. 2121-2 Code de la défense.

[6] Loi n˚. 55-385 du 3 avril 1955 instituant un état d’urgence et en déclarant l’application en Algérie (Journal Officiel 7 avril 1955).

[7] El estado de emergencia ha sido declarado en cuatro ocasiones: en 1955, durante la guerra con Argelia; en 1984, en Nueva Caledonia; en 2005, durante los disturbios civiles en los suburbios; y, más recientemente, en 2015 después de los ataques terroristas en París (que llegó a prolongarse hasta el 1 de noviembre de 2017, con la adopción de una nueva legislación antiterrorista).

[8] Ordonnance n° 2000-548 du 15 juin 2000 relative à la partie Législative du Code de la santé publique.

[9] Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 (Journal Officiel 24 mars 2020).

[10] El art. 2 de la Ley nº. 2020-290 modifica ampliamente el Código de la salud pública. De conformidad con el artículo 7 de la Ley nº. 2020-290, las novedades introducidas en este Código relativas al Capítulo I bis del Título III del Libro I de la tercera parte del Código de la Salud Pública, son aplicables hasta el 1 de abril de 2021.

[11] Arts. L3131-13 y L3131-19 Code de la santé publique. Dada la naturaleza urgente y el alcance de la crisis de salud pública, la emergencia de salud pública fue declarada por la Ley nº. 2020-290 por un período de dos meses en todo el territorio nacional. El art. 4 de esta Ley exceptúa a tal efecto la previsión de un mes contenida en el art. L3131-13 del Código de salud pública.

[12] Art. L3131-15 Code de la santé publique.

[13] Art. L3131-19 Code de la santé publique.

[14] Art. L3131-13 Code de la santé publique.

[15] Art. L3131-18 Code de la santé publique.

Coronavirus y Derecho (XXXVI): el Derecho de necesidad en países de nuestro entorno (Italia)

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El afán previsor de las crisis por parte del Derecho está justificado por una idea primaria de buscar una seguridad de cómo debe comportarse el Poder ante las situaciones de emergencia para superarlas de la mejor manera posible. En las próximas entregas vamos a presentar las distintas previsiones normativas que sobre el Derecho en situaciones de crisis y, muy en particular, en la lucha contra la epidemia de coronavirus (COVID-19), existen en países de nuestro entorno. Salvando las dificultades que conlleva asomarse a ordenamientos jurídicos cuyo funcionamiento se desconoce en profundidad, expondremos de forma breve cuáles son las fuentes que reconocen esos poderes excepcionales para afrontar la situación extraordinaria, el tipo de medidas que se pueden adoptar y el control a que quedan sometidas[1].

En esta ocasión, nos centraremos en Italia, primer país europeo que se ha enfrentado a la gestión de la crisis sanitaria provocada por el coronavirus. Pero antes vamos a recordar sucintamente los elementos característicos del Derecho de necesidad.

Un breve recordatorio sobre la esencia del Derecho de necesidad.

La lucha contra las emergencias ha tenido como mecanismo característico la sustitución de las reglas jurídicas que rigen el día a día de una sociedad por una legalidad extraordinaria (que sólo puede aparecer en estas situaciones graves, y que debe desaparecer cuando estos peligros han dejado de existir). Esta legalidad de excepción se fija hoy a través de normas constitucionales, pero también en otras normas de valor jurídico más reducido, como son las leyes, pueden fijarse disposiciones de necesidad.

El afán previsor de las crisis por parte del Derecho está justificado por una idea primaria de buscar una seguridad de cómo debe comportarse el Poder ante las situaciones de emergencia para superarlas de la mejor manera posible. En este sentido, se confieren enormes atribuciones a los sujetos a los que la sociedad confía la dirección de la lucha contra la crisis. Estos sujetos deben tener una gran capacidad jurídica para realizar esta tarea de interés general máximo, pudiendo a veces incluso limitar o, en los casos más graves, hasta suspender derechos y libertades fundamentales de las personas. Para evitar la tentación de abusar de estos poderes tan inmensos se tranzan tanto unas limitaciones jurídicas como unos sistemas de control del correcto uso de los poderes de necesidad y de sus limitaciones.

a) Las limitaciones frente a los poderes de necesidad son, esencialmente, de dos tipos: por un lado, la propia existencia de una situación de crisis, esto es, la concurrencia de un peligro frente a un fin comunitario esencial; y, por otro, la proporcionalidad que debe revestir cada una de las medidas de necesidad utilizadas en su lucha contra cada emergencia concreta. El principio jurídico de proporcionalidad se hace efectivo, como ya sabemos, mediante una aplicación sucesiva de tres elementos: en primer término, la adecuación temporal, espacial y material de las medidas para hacer frente a la crisis; en segundo término, la selección posterior, de entre las posibles medidas adecuadas, de la menos lesiva para los derechos de los ciudadanos y para el interés general; y tercer término, la proporcionalidad en sentido estricto, que impide que una medida adecuada y menos lesiva pueda, incluso, ser utilizada si sus efectos negativos sobre los derechos de los particulares o sobre el interés general se encuentran manifiestamente fuera de proporción en relación con los beneficios derivados de la lucha frente a las crisis.

b) Los controles del respeto por los poderes de necesidad de estos límites son, ciertamente, trascendentales. Los sistemas de control tienen naturaleza diferente (y recurren, consecuentemente, a parámetros de fiscalización diferentes). Existen, en primer lugar, mecanismos políticos de control ejercitados por el Parlamento, utilizando parámetros estrictamente de oportunidad política; en segundo lugar, los controles administrativos efectuados por órganos de esta naturaleza, que se valen de criterios tanto de legalidad como de oportunidad administrativa; y, en tercer lugar, el sistema de cierre último está ofrecido por los órganos jurisdiccionales (desde los Tribunales Constitucionales que controlan las decisiones máximas de activación de los poderes de crisis, hasta todos los jueces y tribunales ordinarios integrados en el seno del Poder Judicial, que pueden controlar, en función de sus respectivas competencias, las distintas medidas de necesidad adoptadas durante la situación de crisis).

El Derecho de necesidad en el ordenamiento jurídico italiano.

A) La Constitución Italiana de 1948 contiene diversas previsiones normativas que permiten hacer frente a la necesidad y la urgencia, aunque no establece reglas específicas que se refieran al Derecho de excepción. El único estado previsto en el texto constitucional italiano es el estado de guerra, en caso de amenaza de un conflicto armado, cuya declaración corresponde a las Cámaras con atribución de los poderes necesarios al Gobierno[2].

La transferencia de poderes especiales a una institución concreta que permite la implementación de medidas específicas en circunstancias extraordinarias se contempla en dos preceptos constitucionales. En primer lugar, el Gobierno puede intervenir y reemplazar a las entidades territoriales (regiones, provincias, ciudades metropolitanas y municipios) en el ejercicio de sus poderes “en caso de peligro grave para la incolumidad y la seguridad pública”[3].  En este supuesto, una ley debe garantizar que los poderes de necesidad serán ejercidos respetando el principio de subsidiaridad y el principio de leal colaboración.

En segundo lugar, el Gobierno puede adoptar decretos-leyes, con el mismo rango que las leyes ordinarias, si una situación extraordinaria de urgencia y necesidad lo requiere[4]. Los decretos-leyes deben presentarse al Parlamento (Cámara de Diputados y Senado) para su conversión en ley dentro de los sesenta días posteriores a su adopción, perdiendo toda eficacia desde el principio si no fueran convertidos en leyes dentro de este plazo. Ha sido éste el instrumento legal que se ha utilizado mayoritariamente para dar respuesta a la pandemia de coronavirus.

Además de la Constitución, otras normas legales italianas regulan los poderes de necesidad. En concreto, el Código de Protección Civil[5] prevé la declaración de un estado de emergencia (“stato di emergenza di rilievo nazionale”) para aquellos eventos calamitosos de origen natural o derivados de la actividad humana que requieren medios y poderes extraordinarios para una respuesta inmediata por un tiempo limitado[6]. El art. 24 de este Código establece que el Consejo de Ministros, a propuesta del Presidente del Consejo de Ministros o a solicitud del Presidente de la Región o de la Provincia autónoma correspondiente, podrá acordar el “stato di emergenza di rilievo nazionale”, determinando su duración (que no puede exceder los doce meses, prorrogables por otros doce meses) y su extensión territorial (atendiendo a la naturaleza de la situación de peligro), así como autorizando la emisión de las correspondientes órdenes de protección civil. El contenido y los límites de estas órdenes que se pueden aprobar, sobre la base de la resolución del estado de emergencia, quedan regulados en el art. 25 del Código de Protección Civil.

Por su parte, la Ley 833/1978, de 23 de diciembre, sobre Ordenación del Servicio Sanitario Nacional, habilita al Ministro de Salud para adoptar órdenes de carácter contingente y urgente en materia de salud pública con eficacia en todo el territorio o parte de él[7]. Esta misma potestad se reconoce también a los Presidentes regionales y a los Alcaldes, que pueden aprobar órdenes con eficacia en la región o en el municipio correspondiente.

B) El 31 de enero de 2020, una decisión del Consejo de Ministros declaró el estado de emergencia por un período de seis meses[8]. Con anterioridad a esta decisión, el Ministerio de Salud, sobre la base de los poderes de necesidad conferidos por la Ley 833/1978, ya había prohibido el tráfico aéreo desde China, mediante órdenes de 27 y el 30 de enero de 2020, tras confirmarse los primeros casos de contagio de coronavirus en el país. A través de órdenes de este Ministerio se acordaron también, a finales del mes de febrero, medidas de confinamiento y suspensión de diversas actividades (reuniones públicas y actividades educativas, comerciales o culturales) en municipios y regiones del centro y norte de Italia (Lombardía, Emilia Romana, Véneto, Friuli-Venecia Julia, Piamonte y Liguria).

Con la aprobación del Decreto-ley 6/2020, de 23 de febrero, el Gobierno italiano estableció una serie de medidas que las autoridades nacionales competentes podrían adoptar para contener la pandemia de coronavirus. Entre la larga lista de medidas que se recogen en el art.1 de esta disposición se encuentran: la prohibición de abandonar o de acceder a municipios o áreas afectadas por parte de la población; la suspensión de eventos o iniciativas de cualquier tipo, de eventos y todas las formas de reuniones en lugares públicos o privados; la suspensión de la educación escolar, superior y universitaria; la suspensión de actividades comerciales, etc.[9]. Estas medidas se han ido implementando mediante decretos del Primer Ministro, al tiempo que se han ido adoptando otras medidas administrativas, financieras y generales. La amplitud con la que este Decreto-ley 6/2020 confería tales poderes de necesidad al Primer Ministro, al contener una “cláusula abierta” que le permitía adoptar “cualquier otra medida necesaria”, ha sido fuertemente cuestionada, lo que ha supuesto en la práctica la derogación de esta disposición mediante la aprobación del Decreto-ley 19/2020, de 25 de marzo, en el que se efectúa una delimitación más precisa de los poderes gubernamentales para el caso de aprobación de los decretos del Primer Ministro[10].C) La respuesta italiana al coronavirus se ha realizado fundamentalmente mediante normas gubernamentales en forma de decretos-leyes, decretos del Primer Ministro y órdenes ministeriales. En el caso de los decretos-leyes,  el control político de la condicionalidad de la necesidad y de la urgencia para su adopción corresponde al Parlamento, que tiene la facultad de convertir el decreto-ley en ley dentro de los sesenta días siguiente de su publicación, perdiendo, de lo contrario, toda su eficacia desde el principio si no fuera convertido[11].Con respecto a los decretos ministeriales y a las órdenes de protección civil, quedan sujetos al control de la jurisdicción ordinaria (administrativa por violación de un interés legítimo o jurisdicción civil en caso de violación de los derechos legales). Más controvertido resulta el control de los decretos del Primer Ministro, en cuanto que éstos pueden contener medidas restrictivas que afectan a varios derechos fundamentales (libertad personal, libertad de circular, expresión religiosa, espíritu empresarial, etc.), cuya impugnación queda sometida también a la jurisdicción ordinaria.

En Cáceres, a 14 de mayo de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] La idea y la fuente de la que nos servimos para elaborar estas entregas de Derecho comparado están en el documento preparado para los miembros y para el personal del Parlamento Europeo como material de referencia en orden a ayudarles en su trabajo parlamentario. Este texto ha sido elaborado por Krísztina Binder, María Díaz Crego, Gianna Eckert, Silvia Kotanidis, Rafal Manko y Micaela Del Monte, y ha sido publicado bajo el título “States of emergency in response to the coronavirus crisis: Situation in certain Member States”, EPRS/European Parlamentary Research Service, PE 649.408-May2020, disponible en http://www.europarl.europa.eu/thinktank

[2] El art. 78 de la Constitución italiana prevé: “Las Cámaras decretan el estado de guerra y confieren al Gobierno los poderes necesarios”. Son dos las Cámaras que componen el Parlamento italiano: la Cámara de Diputados y el Senado.

[3] En concreto, el párrafo segundo del art. 120  de la Constitución italiana dispone: “El Gobierno podrá sustituir a los órganos de las Regiones, de las Ciudades metropolitanas, de las Provincias y de los Municipios cuando no se respeten las normas o tratados internacionales o la normativa comunitaria, o en caso de peligro grave para la incolumidad y la seguridad pública, o bien cuando lo exija la tutela de la unidad jurídica o de la unidad económica y, en particular, la tutela de los niveles esenciales de las prestaciones concernientes a los derechos civiles y sociales, prescindiendo de los límites territoriales de los gobiernos locales. Una ley definirá los procedimientos aptos para garantizar que los poderes substitutivos sean ejercidos respetando el principio de subsidiaridad y el principio de leal colaboración”.

[4] El art. 77 de la Constitución Italiana establece: “El Gobierno no puede, sin delegación de las Cámaras, dictar decretos con fuerza de ley ordinaria.

Cuando, en casos extraordinarios de necesidad y de urgencia, el Gobierno adopte, bajo su responsabilidad, medidas provisionales con fuerza de ley, deberá presentarlas a las Cámaras ese mismo día para su conversión, las cuales, incluso hallándose disueltas, serán debidamente convocadas y se reunirán dentro de los cinco días siguientes.

Los decretos perderán toda eficacia desde el principio si no fueren convertidos en leyes dentro de los sesenta días desde su publicación. Las Cámaras podrán, sin embargo, regular mediante ley las relaciones jurídicas surgidas en virtud de los decretos que no hayan sido convertidos.”

[5] Decreto Legislativo n.1 del 2 gennaio 2018: Codice della protezione civile (Gazzetta Ufficiale n. 17 del 22 gennaio 2018).

[6] El art. 7 del Código de protección civil recoge la tipología de situaciones de emergencia de protección civil. La letra c) de este artículo tipifica aquellos supuestos en los que puede declararse el estado de emergencia.

[7] Art. 30 Legge 23 dicembre 1978, n. 833, Istituzione del servizio sanitario nazionale (Gazzetta Ufficiale, Serie Generale n.360 del 28-12-1978 – Suppl. Ordinario).

[8] Dichiarazione dello stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili (Gazzetta Ufficiale, Serie Generale n.26 del 01-02-2020).

[9] Decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 (Gazzetta Ufficiale, n.45 del 23-02-2020).

[10] Decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 (Gazzetta UfficialeSerie Generale n.79 del 25-03-2020).

[11] Véase el art. 77 de la Constitución italiana.