Coronavirus y Derecho (VII): aproximación al Derecho constitucional de excepción y del estado de alarma en las crisis sanitarias

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Concluíamos la entrega anterior explicando que el gran peso de la lucha contra la epidemia de coronavirus en nuestro país había correspondido, en los momentos iniciales, a las Comunidades Autónomas y a las Administraciones Locales. El papel de la Administración General del Estado había sido realmente reducido: además de dictar dos órdenes ministeriales restringiendo el tráfico aéreo y marítimo con Italia (publicadas en sendos números extraordinarios del BOE), la intervención estatal se había limitado a la aprobación de dos Reales Decretos-Leyes, que total o parcialmente tenían como protagonista la batalla contra el coronavirus. En efecto, el miércoles 11 de marzo publicó el BOE el Real Decreto-Ley 6/2020 donde se deslizan dos medidas muy concretas para hacer frente a los problemas que suscita la crisis sanitaria; mientras que el viernes 13 de marzo vio la luz oficial el Real Decreto-Ley 7/2020 donde sí se contiene un mayor número de medidas, a lo largo de sus diecisiete artículos, para el apoyo económico al sistema sanitario, a las familias y al sector turístico, para el aplazamiento de deudas tributarias o del reembolso de créditos o, en fin, para la mejora del funcionamiento de las Administraciones Públicas.

Dando por sentada la importancia de estas dos disposiciones de rango legal, caracterizadas como de “extraordinaria y urgente necesidad”, no parece que contengan medidas sanitarias para luchar frontalmente contra la crisis de salud pública, sino para hacerlo frente a alguno de los variados daños colaterales derivados de ésta: económicos, laborales, sociales, etc.

Esta situación de perfil bajo (al menos jurídicamente hablando) mantenida por el Gobierno de la Nación cambió la noche del sábado 14 de marzo de 2020 con la declaración del estado de alarma, que ya había avanzado el propio Presidente del Gobierno durante su comparecencia en el Palacio de la Moncloa durante las primeras horas de la tarde del día anterior.

Este estado de alarma forma parte de nuestro Derecho constitucional de excepción, cuya significación pasamos a explicar mínimamente a partir de este momento.

Hemos visto en las entregas quinta y sexta una multiplicidad de normas legales para hacer frente a crisis de salud pública (pero también de otra naturaleza: inundaciones, incendios, disturbios callejeros, etc.). Pero esta legalidad ordinaria no es la única que ofrece instrumentos para esta lucha, sino que nuestra Constitución de 1978 contempla tres estados excepcionales para batallar contra los máximos peligros que pueden acechar el ordenado funcionamiento de nuestro país y la vida de sus ciudadanos.

Mediante la técnica jurídica seguida por nuestra Norma Fundamental (que, por lo demás, es la más común hoy en los Estados de nuestro entorno europeo) se ha perseguido a lo largo de la historia, en efecto, la tipificación de las situaciones de crisis más graves en la vida del Estado, intentando habilitar a los Poderes Públicos para actuar en estos supuestos confiriéndoles facultades extraordinarias, pero también para limitar estas actuaciones de necesidad con el objeto de que no se convirtiesen en abusivas. Los siglos XIX y XX están llenos de momentos de activación de estos estados excepcionales (a veces de manera ciertamente abusiva), pero desde la aprobación de nuestra vigente Constitución tan sólo se ha acudido una vez a ellos, y en concreto al más “ligero”: el estado de alarma.

La vigente regulación de los estados excepcionales ha sido realizada por el art. 116 de la Constitución Española (CE) siguiendo consideraciones de naturaleza esencialmente cualitativas. Esto es, no obedece tanto a cuestiones de intensidad en la gravedad de la situación (cuestiones cuantitativas), como al intento, más bien, de ofrecer respuestas diferenciadas y específicas ante eventuales situaciones de crisis de una distinta naturaleza. Con esta perspectiva de actuación, nuestro Poder Constituyente estableció los tres estados de necesidad constitucional siguientes:

a) El estado de alarma (art. 116.2 CE y art. 4 LOAES[1]), que se destina a la batalla contra los riesgos catastróficos “graves” con un origen natural o provocados por la acción humana, que no vayan ligados a alteraciones del orden público.

b) El estado de excepción (art. 116.3 CE y art. 13 LOAES), que está orientado a hacer frente a alteraciones tan graves del orden público que el ejercicio de las potestades públicas ordinarias sería insuficiente para restablecerlo y mantenerlo.

c) El estado de sitio (art. 116.4 CE y art. 32 LOAES), que permite responder contra “una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional”, siempre que no puedan solventarse estos peligros por otros medios menos incisivos.

Esta regulación constitucional se completa con algunas otras previsiones de nuestra Carta Magna, de entre las que ahora merece la pena destacar dos: en primer término, la posibilidad de suspender algunos derechos fundamentales en los estados de excepción y de sitio (pero no en el de alarma)[2]; y, en segundo término, la prohibición de iniciar la reforma constitucional durante la vigencia de cualquiera de los tres estados excepcionales[3].

Esta ordenación constitucional del Derecho de las crisis es, ciertamente, muy reducida, habiéndose completado mediante la aprobación de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES), que es donde se contiene el grueso de la regulación de estos tres estados excepcionales[4]. Afortunadamente, no hemos tenido hasta ahora gran experiencia práctica sobre su aplicación, porque únicamente ha sido declarado el estado de alarma durante el mes de diciembre del año 2010 con el objeto de normalizar el servicio público del transporte aéreo, con el nombramiento de una autoridad militar para la gestión de la “crisis de los controladores”, siempre bajo la autoridad del Gobierno de la Nación[5], que es quien dirige en todo tipo de situaciones la Administración tanto civil como militar en nuestro país[6].

Presentado este panorama inicial del Derecho constitucional de excepción, estamos ya en condiciones de subrayar que, para la lucha contra las crisis sanitarias, como la actual epidemia de coronavirus (COVID-19), el estado excepcional apropiado es el de alarma. Pero, realmente no porque lo diga la Constitución, sino porque así lo establece la LOAES (que es la que, ciertamente, regula su contenido). A este respecto, creemos necesario reiterar de nuevo aquí que la tipificación efectuada en esta última norma legal obedece preferentemente no tanto a cuestiones de intensidad en la gravedad de la situación (o, en otros términos, a niveles cuantitativos), como al intento de ofrecer una respuesta diferenciada a situaciones de crisis de una distinta naturaleza (esto es, a cuestiones cualitativas), de tal manera que, ante una crisis sanitaria extrema, las medidas adecuadas a la hora de hacerle frente son las previstas para el estado constitucional de alarma por los arts. 4 a 12 LOAES.

Nos centramos a partir de este momento, pues, en la explicación del funcionamiento general del estado de alarma, en la medida que, repetimos, es el orientado materialmente a hacer frente a las epidemias. Sólo si estas emergencias (ahora de salud pública) derivasen en el futuro en gravísimas perturbaciones del orden público podría recurrirse a la declaración del estado de excepción o, en caso realmente límite, del estado de sitio.

En Cáceres, a 25 de marzo de 2020

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] La sigla CE hace referencia a la Constitución Española de 1978, mientras que LOAES sirve para hacer lo propio con la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[2] Art. 55.1 CE.

[3] Art. 169 CE.

[4] Las previsiones constitucionales y de la Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio tienen un complemento muy importante en los arts. 162 a 165 del Reglamento del Congreso de los Diputados de 24 de febrero de 1982, puesto que estos últimos preceptos regulan la intervención de esta Cámara Legislativa en relación con los diferentes estados excepcionales. Recuérdese, en todo caso, que, en el supuesto del estado de alarma, su declaración corresponde en exclusiva al Gobierno de la Nación, aunque éste deba informar de manera inmediata al Congreso de los Diputados.

[5] La constitucionalidad de esta primera declaración del estado de alarma en nuestra actual etapa histórica fue confirmada por el Pleno de nuestro Tribunal Constitucional mediante su Sentencia 83/2016, de 28 de abril, que, para ser justos, toma como punto esencial de referencia los términos de su anterior Auto 7/2012, de 13 de enero.

[6] Art. 97 CE.

Coronavirus y Derecho (VI): las normas legales de necesidad que sirven para la lucha frente a todo tipo de emergencias

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En la entrega anterior hicimos un repaso de las normas estatales que están pensadas de forma específica para el combate contra las emergencias de salud pública, pero debe tenerse en cuenta que el aparato normativo para hacer frente a las crisis contenido en la legalidad ordinaria no se termina en estas normas materialmente sanitarias (ni en sus equivalentes autonómicas), porque en nuestro país existen normas transversales que contienen poderes de necesidad activables ante los diferentes peligros (y, entre ellos, también las epidemias) que periódicamente amenazan la vida de las personas y el correcto funcionamiento del Estado.

Este último grupo de disposiciones legales de necesidad de amplio espectro está conformado, de manera significativa, por dos normas estatales: en primer término, la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil; y, en segundo término, la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional.

Fijémonos durante unos instantes en las técnicas de necesidad que ambas normas prevén para la batalla contra las grandes emergencias de todo tipo.

A) La Ley del Sistema Nacional de Protección Civil de 2015 coexiste con multitud de normas legales regionales sobre esta materia, dado que, en nuestro Estado de las Autonomías, las competencias al respecto están compartidas, según ha consagrado nuestra jurisprudencia constitucional[1]. Ahora bien, la Administración General del Estado cuenta con unos amplísimos poderes de necesidad de los que carecen las Comunidades Autónomas.

Antes de referirnos a ellos, recordemos que la finalidad del servicio público en el que consiste la protección civil radica en la defensa de las personas y de los bienes ante las emergencias que pudiesen amenazarlos, ya tengan éstas un origen natural o ya deriven de la acción humana.

Con este punto de partida, la Ley estatal (a diferencia de las autonómicas) da carta de naturaleza a un cuerpo militar especializado para la lucha contra las crisis graves: la Unidad Militar de Emergencias (UME). Esta norma prevé, además, que podrán colaborar con ella aquellas “otras unidades” de las Fuerzas Armadas que resultaren necesarias para garantizar una respuesta adecuada a las situaciones de emergencia[2].

Con independencia de los supuestos enumerados en su protocolo de intervención, la UME puede actuar en cualquier crisis cuando, estando caracterizada por su gravedad, así se decida por parte del Presidente del Gobierno[3]. Pero debe añadirse a renglón seguido, asimismo, que con independencia de todos estos casos graves, la Ley tipifica para los supuestos más extremos la categoría de las “emergencias de interés nacional”. Entre estas crisis máximas se encuentran, por ejemplo, los peligros que “por sus dimensiones efectivas o previsibles requieran una dirección de carácter nacional”[4].

No resultaba necesaria, en fin, la espera a una declaración del estado constitucional de alarma para permitir la activación de las Fuerzas Armadas (y, en particular, de la UME) para hacer frente a crisis tan extremas como la provocada por el coronavirus. Y ello, con la finalidad de que, en los primeros momentos de manifestación de la crisis de salud pública, los militares hubiesen podido proceder, siempre bajo la dirección de las autoridades civiles, a “la adopción de medidas encaminadas a salvaguardar, proteger o socorrer la vida e integridad de las personas y de sus bienes”[5].

B) La Ley de Seguridad Nacional de 2015 atribuye, igualmente, unos amplísimos poderes de necesidad al Presidente del Gobierno mediante la instauración de la figura de la “situación de interés para la seguridad nacional”[6]. Esta norma legal, cuya constitucionalidad ha sido confirmada por nuestro Tribunal Constitucional[7], atribuye directamente a la persona del Jefe del Poder Ejecutivo la competencia para declarar dicha situación ante crisis extremas como lo son, efectivamente, las epidemias (pues la “seguridad sanitaria”[8], sin necesidad de tener que ir más lejos, está más que frontalmente amenazada por ellas). El recurso a esta técnica de emergencia hubiese posibilitado, sin tener que esperar tampoco a la declaración del estado de alarma, la activación y la dirección desde la cúspide de la Administración General del Estado de los numerosos elementos que componen la seguridad nacional para hacer frente a la emergencia de salud pública provocada por el coronavirus (y, entre ellos, muy significativamente, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y las Fuerzas Armadas).

Las normas legales (las específicamente sanitarias que vimos en la entrega anterior y las transversales que hemos explicado hoy) ofrecen muchas posibilidades para luchar contra las emergencias de salud pública. Lo cierto, en todo caso, es que, hasta la noche del sábado 14 de marzo de 2020, momento en el que se declaró el estado constitucional de alarma, el Gobierno de la Nación no había hecho uso de ninguna de ellas para la batalla contra el coronavirus.

En efecto, un análisis de los diversos diarios oficiales existentes en nuestro país de las Administraciones Territoriales dotadas de autonomía política (me refiero al BOE y a los boletines autonómicos), acompañado de un repaso de las noticias y reportajes de los diferentes periódicos y noticiarios de esta última semana, ponen de manifiesto que hasta la noche del sábado 14 de marzo de 2020 el peso para la lucha sanitaria contra la epidemia no se había llevado a cabo principalmente desde la Administración General del Estado, sino desde las Administraciones Autonómicas (de todos los colores políticos) con el recurso a la normativa sanitaria estatal o a la suya propia. O, al menos, eso es lo que parece. No obstante, sería injusto olvidar a las autoridades locales en la realización de estos quehaceres. Recuérdese que los Alcaldes han contado tradicionalmente en la historia del Derecho Público español con importantes poderes de necesidad, atribuidos, por cierto, mediante una cláusula general de habilitación[9]. A las autoridades autonómicas y locales debemos, en definitiva, la adopción inicial de medidas tan drásticas como el confinamiento de poblaciones enteras, el cierre de los colegios y centros universitarios, la clausura de los espacios de esparcimiento y de ocio urbano, entre muchísimas otras.

Comenzaremos a partir de la próxima entrega con la explicación del Derecho constitucional de excepción, centrándonos esencialmente en la regulación constitucional y legal del estado de alarma y en la aplicación que el Gobierno de la Nación ha hecho del mismo tras su declaración durante la noche del sábado 14 de marzo de 2020 mediante el Real Decreto 463/2020.

 

En Cáceres, a 24 de marzo de 2020,

 

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Sentencias del Tribunal Constitucional 123/1984, de 18 de diciembre; 133/1990, de 19 de julio; y 58/2017, de 11 de mayo.

[2] Art. 37.1 de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil (LSNPC).

[3] El art. 3 del Protocolo de Intervención de la Unidad Militar de Emergencias, aprobado por Real Decreto 1097/2011, de 22 de julio, prevé, literalmente, que: “La intervención de la UME podrá ser ordenada cuando alguna de las siguientes situaciones de emergencia se produzca con carácter grave, independientemente de que se trate de una emergencia de interés nacional o no: (…) f) Cualquier otra que decida el Presidente del Gobierno”.

[4] Art. 28 LSNPC.

[5] Art. 2.1 del referido Protocolo de Intervención de la Unidad Militar de Emergencias.

[6] Art. 23 de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional (LSN).

[7] Sentencia del Tribunal Constitucional 184/2016, de 3 de noviembre.

[8] El art. 10 LSN establece que: “Se considerarán ámbitos de especial interés de la seguridad nacional aquellos que requieren una atención específica por resultar básicos para preservar los derechos y libertades, así como el bienestar de los ciudadanos, y para garantizar el suministro de los servicios y recursos esenciales. A los efectos de esta ley, serán, entre otros, (…) la seguridad sanitaria y la preservación del medio ambiente”.

[9] Esta cláusula general se contiene, en la actualidad, en el art. 21.1 m) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Este precepto establece, en efecto, que el Alcalde tiene la atribución para “(A)doptar personalmente, y bajo su responsabilidad, en caso de catástrofe o de infortunios públicos o grave riesgo de los mismos, las medidas necesarias y adecuadas dando cuenta inmediata al Pleno”.

Coronavirus y Derecho (IV): los mecanismos de control de las medidas de necesidad

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Las normas, sean jurídicas o no, valen para poca cosa si no van acompañadas de unos mecanismos más o menos eficaces para asegurar su respeto por los diferentes sujetos afectados. De nada sirve, sin tener que ir mucho más lejos, establecer una prohibición de circulación de las personas y de los vehículos por las calles durante una epidemia, si una parte significativa de la población no la respeta. El problema aquí es doble: por un lado, la posibilidad de que el incumplidor se contamine, contribuyendo a expandir la enfermedad; y, por otro, la eventualidad de que el incumplidor ya esté contagiado y sirva de correa de trasmisión de la misma. Para evitar estos supuestos resulta imprescindible la existencia de controles administrativos (policiales) y, en su caso, jurisdiccionales (penales).

Pero no me quiero centrar ahora en este aspecto de la obligación de los ciudadanos de respetar las normas jurídicas (y, muy en particular, las de crisis), sino en los controles sobre el ejercicio de las potestades de necesidad por parte de los Poderes Públicos. Es imprescindible, en efecto, que los Poderes Públicos respeten los límites inherentes al Derecho de las emergencias. Esto es, la existencia, por un lado, de una verdadera situación de crisis que justifique el recurso a los poderes extraordinarios, y el respeto, por otro, del principio de proporcionalidad por cada una de las medidas de necesidad adoptadas para luchar contra la correspondiente emergencia. Resultaría inútil, ciertamente, trazar unos límites precisos al funcionamiento de los poderes y de las medidas de necesidad si no existiesen unos órganos de control con una capacidad suficiente para hacerlos respetar, evitando o, al menos, reduciendo sensiblemente, los eventuales riesgos de abuso en su utilización. Estos órganos de control están, naturalmente, tan vinculados por dichos límites como los propios Poderes Públicos titulares de las potestades de necesidad.

El control de la necesidad, en efecto, debe ser encomendado a una pluralidad de órganos de diversa naturaleza. Con ello se posibilita, en primer lugar, la extensión efectiva del control a todos los intersticios del concepto de necesidad, cualquiera que sea la naturaleza y el rango de la medida en que ésta encuentre su expresión. La distinta naturaleza de los órganos de control hace, en segundo lugar, que se enfrenten a la fiscalización de las medidas de necesidad desde ópticas muy distintas. La multiplicidad de órganos de control, en tercer lugar, dificulta el hecho de que puedan hacerse realidad los potenciales intentos de dominar o de acallar todas las reacciones contra los posibles abusos en la invocación injustificada de la necesidad o en la concreta adopción y determinación del alcance de cada una de las medidas de esta naturaleza.

En este contexto, el control de la necesidad se efectuará a través de tres tipos de órganos que se valen de parámetros o criterios distintos para el desempeño de su tarea fiscalizadora:

A) En primer lugar, están los órganos políticos de control, entre los que destaca fundamentalmente el Parlamento, que utiliza para su función de fiscalización parámetros esencialmente de oportunidad (política).

Un magnífico ejemplo de control político es el relativo a la intervención del Congreso de los Diputados en el proceso de declaración del estado constitucional de alarma. Debe recordarse a este respecto que la declaración inicial de este estado excepcional corresponde en exclusiva al Gobierno de la Nación a través de un Real Decreto acordado en Consejo de Ministros[1]. A pesar de esta forma jurídica, este Real Decreto tiene valor de ley, según ha establecido nuestra jurisprudencia constitucional[2]. Pues bien, el Poder Legislativo no tiene ningún tipo de competencia a la hora de proceder a esta declaración, sino que la participación del Congreso de los Diputados se limita a funciones de mero control político, pues las obligaciones del Gobierno estatal se circunscriben únicamente a dar cuenta a esta Cámara Legislativa de la declaración del estado de alarma, debiendo el Ejecutivo, además, suministrar a la misma la información que le sea requerida[3]. El Senado, sin embargo, no tiene ningún papel en este proceso.

Algo un poco diferente sucede con la prórroga del estado de alarma: corresponde también al Gobierno esta función mediante un Real Decreto, que así mismo tendrá fuerza de ley. Ahora bien, el Gobierno debe contar para ello con la autorización expresa del Congreso de los Diputados, que podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga[4]. Pues bien, esta autorización no es (o, al menos, no únicamente) una medida de control político, porque, como veremos posteriormente, la voluntad del Congreso concurre con la voluntad del Gobierno para decidir tanto sobre si procede o no acordar la prórroga como sobre “el alcance y las condiciones” vigentes durante el estado de alarma prorrogado.

B) El segundo lugar está ocupado por órganos de naturaleza administrativa, que utilizan en el desempeño de su tarea fiscalizadora parámetros de legalidad (juridicidad), junto a los estrictamente de oportunidad (político-administrativa). Téngase en cuenta que con el control de legalidad se comprueba si las medidas de necesidad respetan las normas que integran nuestro ordenamiento jurídico (y que son de obligado cumplimiento para todos, esto es, tanto para los particulares como para los Poderes Públicos); mientras que la fiscalización en base a criterios de oportunidad permite controlar si las medidas que pretenden aplicarse (y que son perfectamente legales) resultan, además, razonablemente buenas para la consecución del fin de interés general perseguido con su adopción.

C) En tercer lugar, y como mecanismo esencial de cierre, se encuentran los órganos jurisdiccionales (es decir, los tribunales), que son los que tienen encomendado en última instancia el control, basado en parámetros exclusivamente jurídicos, sobre la existencia o no de la necesidad –y de la proporcionalidad- justificadora de la medida, aun cuando ésta haya superado previamente de manera satisfactoria los oportunos controles políticos y administrativos.

El control jurisdiccional en los supuestos de estado de alarma se ejerce directamente por el Tribunal Constitucional en lo que se refiere tanto al Real Decreto por el que se declara este estado excepcional como al que acuerda su prórroga[5]; mientras que “los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante (su) vigencia” podrán ser impugnados ante la jurisdicción ordinaria[6].

Termino con esta cuarta entrega el repaso de los rasgos caracterizadores esenciales del Derecho de necesidad o Derecho de las crisis. A partir de la quinta entrega, Flor Arias Aparicio, Enrique Hernández Diez y yo mismo nos dedicaremos al análisis de las concretas claves que encierran las reglas jurídicas de necesidad que existen en nuestro país para hacer frente a una emergencia sanitaria como la que supone el coronavirus (COVID-19).

En Cáceres, a 21 de marzo de 2020

Vicente Álvarez García*

Catedrático de Derecho Administrativo

Universidad de Extremadura

* Colaboran también, en la edición y revisión de esta serie, Flor Arias Aparicio y Enrique Hernández Diez, personal docente e investigador del Área de Derecho Administrativo de la Universidad de Extremadura.

[1] Art. 116.2 de la Constitución Española (CE) y arts. 4 y 6.1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES).

[2] Auto del Tribunal Constitucional (ATC) 7/2012, de 13 de enero; y Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 83/2016, de 28 de abril.

[3] Art. 116.2 CE, art. 162 del Reglamento del Congreso de los Diputados de 24 de febrero de 1982 (RCD) y art. 8.1 LOAES.

[4] Art. 116.2 CE, art. 162 RCD y art. 6.2 LOAES.

[5] ATC 7/2012, de 13 de enero; y STC 83/2016, de 28 de abril.

[6] Art. 3.1 LOAES.

Coronavirus y Derecho (II):los elementos esenciales del Derecho de necesidad

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Un análisis de las respuestas jurídicas ofrecidas por los Estados occidentales frente a los peligros extremos que han acontecido a lo largo de su historia permite fijar los elementos esenciales del Derecho de necesidad. Me dispongo ahora a explicar en algunos párrafos dichas características básicas, desarrolladas de manera extensa en mi libro El concepto de necesidad en Derecho Público (Civitas, 1996).

En primer término, los “Poderes Públicos” están obligados a luchar contra las situaciones críticas.

Con la finalidad de asegurar la propia existencia del Estado y la realización de las tareas esenciales para el funcionamiento ordenado del mismo, la sociedad se dota de unos “Poderes Públicos”. Y es la realización de las referidas funciones lo que justifica, precisamente, su creación y su existencia.

Los “Poderes Públicos”, por tanto, no están tan sólo facultados, sino que están obligados al cumplimiento de esta misión. Y, en la medida en que esto es así, resulta imprescindible dotarles de los medios suficientes para ello, puesto que no tendría el menor sentido crear unos órganos, encargarles unas funciones, e impedirles, a renglón seguido, su realización por falta de medios. En definitiva, si el Estado pretende sobrevivir y funcionar de manera mínimamente correcta, debe dotar a sus “Poderes Públicos” de los medios necesarios para lograr las funciones de interés general encomendadas. La obligación de los “Poderes Públicos” de realizar estas tareas, les diferencia de manera esencial de los sujetos privados. Cualquier ciudadano puede decidir si, en caso de necesidad, recurre o no a la legítima defensa. Los “Poderes Públicos” de un Estado no tienen esa opción: en caso de peligro para su existencia o para su correcto funcionamiento deben, a priori, y como regla general, adoptar las “medidas necesarias” para su defensa.

En segundo término, el Derecho como medio cualificado de lucha frente a las situaciones críticas en la vida de los Estados.

Entre los medios de los que disponen estos “Poderes Públicos” para asegurar los fines del Estado se encuentra el Derecho, que no constituye, por tanto, un fin en sí mismo, sino un mecanismo para lograr la pervivencia ordenada del Estado, ante unas circunstancias de hecho, de peligro o de potencial amenaza (real, actual y con un alcance geográfico determinado), que podrían menoscabar o, incluso, acabar con la existencia de dicho Estado.

Ahora bien, debe dejarse sentando ya en este momento que, en el caso del Derecho, como en el de cualesquiera otros medios para la protección de los Estados, el fin no justifica todos los medios. El fin tan sólo justifica la utilización de aquellos medios que son efectivamente necesarios y proporcionados para su realización. Evidentemente, cuanto más valioso sea jurídicamente el fin que debe ser protegido, y más grave y acuciante sea el peligro para el mismo, más incisivas serán las medidas justificadas por la necesidad.

En tercer término, los efectos fundamentales del Derecho de necesidad.

Habiendo dejado sentado que, en primer término, resulta obligada la actuación de los “Poderes Públicos” para luchar contra los peligros que amenazan la vida ordenada de los Estados, y que, en segundo término, el Derecho es uno de los mecanismos cualificados de los que dichos Poderes disponen para esta crucial batalla, es necesario detenernos un instante en los efectos fundamentales del Derecho específicamente destinado a hacer frente a las situaciones críticas, que es el Derecho de necesidad.

En este contexto, la necesidad tiene dos tipos de efectos fundamentales bien característicos sobre el Derecho: uno, negativo; y otro positivo.

Centrándonos en el primero de ellos, debe subrayarse que la necesidad permite excepcionar temporalmente la aplicación del Derecho “normal” u “ordinario”. La necesidad habilita, ciertamente, para remover todos los obstáculos jurídicos a la actuación de los Poderes Públicos cuando ello sea indispensable para la realización de un fin esencial para la existencia ordenada de la comunidad.

Este efecto negativo de inaplicación del Derecho “normal” se ve completado con otro de consecuencia positiva: la necesidad faculta a los Poderes Públicos para adoptar la regla concreta, el medio jurídico preciso, que, ante una determinada situación de peligro para el fin comunitario esencial (en particular, la propia existencia del Estado), permitirá la realización del fin, superando la específica amenaza contra el mismo. De esta manera, la necesidad se erige en una técnica de adaptación del Derecho a la realidad social amenazada.

Ambos efectos de la necesidad, el negativo o derogatorio, y el positivo o adaptador, encuentran una concreta proyección sobre las distintas reglas jurídicas que disciplinan la actuación ordinaria de los Poderes Públicos, permitiendo su alteración. La necesidad justifica, en efecto, una modulación de las reglas jurídicas de competencia (permitiendo, por ejemplo, un reajuste competencial entre diferentes Administraciones Públicas), de procedimiento (permitiendo su simplificación, su sustitución e, incluso, su supresión), de forma y de contenido. Aplicando esta idea al momento en el que vivimos, el vigente estado de alarma ha posibilitado, por ejemplo, la recentralización de competencias sanitarias y policiales a favor de la Administración General del Estado, la suspensión de los plazos administrativos en el ámbito de todo el sector público existente en nuestro país (el estatal, el autonómico y el local) o la limitación de la libertad de circulación de las personas.

En la próxima entrega abordaremos los límites que acompañan a las medidas jurídicas de necesidad, así como los controles de distinta naturaleza que existen para evitar potenciales abusos.

En Cáceres, a 19 de marzo de 2020

 

Vicente Álvarez García*

Catedrático de Derecho Administrativo

Universidad de Extremadura

* Colaboran también, en la edición y revisión de esta serie, Flor Arias Aparicio y Enrique Hernández Diez, personal docente e investigador del Área de Derecho Administrativo de la Universidad de Extremadura.