Coronavirus y Derecho (VII): aproximación al Derecho constitucional de excepción y del estado de alarma en las crisis sanitarias

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Concluíamos la entrega anterior explicando que el gran peso de la lucha contra la epidemia de coronavirus en nuestro país había correspondido, en los momentos iniciales, a las Comunidades Autónomas y a las Administraciones Locales. El papel de la Administración General del Estado había sido realmente reducido: además de dictar dos órdenes ministeriales restringiendo el tráfico aéreo y marítimo con Italia (publicadas en sendos números extraordinarios del BOE), la intervención estatal se había limitado a la aprobación de dos Reales Decretos-Leyes, que total o parcialmente tenían como protagonista la batalla contra el coronavirus. En efecto, el miércoles 11 de marzo publicó el BOE el Real Decreto-Ley 6/2020 donde se deslizan dos medidas muy concretas para hacer frente a los problemas que suscita la crisis sanitaria; mientras que el viernes 13 de marzo vio la luz oficial el Real Decreto-Ley 7/2020 donde sí se contiene un mayor número de medidas, a lo largo de sus diecisiete artículos, para el apoyo económico al sistema sanitario, a las familias y al sector turístico, para el aplazamiento de deudas tributarias o del reembolso de créditos o, en fin, para la mejora del funcionamiento de las Administraciones Públicas.

Dando por sentada la importancia de estas dos disposiciones de rango legal, caracterizadas como de “extraordinaria y urgente necesidad”, no parece que contengan medidas sanitarias para luchar frontalmente contra la crisis de salud pública, sino para hacerlo frente a alguno de los variados daños colaterales derivados de ésta: económicos, laborales, sociales, etc.

Esta situación de perfil bajo (al menos jurídicamente hablando) mantenida por el Gobierno de la Nación cambió la noche del sábado 14 de marzo de 2020 con la declaración del estado de alarma, que ya había avanzado el propio Presidente del Gobierno durante su comparecencia en el Palacio de la Moncloa durante las primeras horas de la tarde del día anterior.

Este estado de alarma forma parte de nuestro Derecho constitucional de excepción, cuya significación pasamos a explicar mínimamente a partir de este momento.

Hemos visto en las entregas quinta y sexta una multiplicidad de normas legales para hacer frente a crisis de salud pública (pero también de otra naturaleza: inundaciones, incendios, disturbios callejeros, etc.). Pero esta legalidad ordinaria no es la única que ofrece instrumentos para esta lucha, sino que nuestra Constitución de 1978 contempla tres estados excepcionales para batallar contra los máximos peligros que pueden acechar el ordenado funcionamiento de nuestro país y la vida de sus ciudadanos.

Mediante la técnica jurídica seguida por nuestra Norma Fundamental (que, por lo demás, es la más común hoy en los Estados de nuestro entorno europeo) se ha perseguido a lo largo de la historia, en efecto, la tipificación de las situaciones de crisis más graves en la vida del Estado, intentando habilitar a los Poderes Públicos para actuar en estos supuestos confiriéndoles facultades extraordinarias, pero también para limitar estas actuaciones de necesidad con el objeto de que no se convirtiesen en abusivas. Los siglos XIX y XX están llenos de momentos de activación de estos estados excepcionales (a veces de manera ciertamente abusiva), pero desde la aprobación de nuestra vigente Constitución tan sólo se ha acudido una vez a ellos, y en concreto al más “ligero”: el estado de alarma.

La vigente regulación de los estados excepcionales ha sido realizada por el art. 116 de la Constitución Española (CE) siguiendo consideraciones de naturaleza esencialmente cualitativas. Esto es, no obedece tanto a cuestiones de intensidad en la gravedad de la situación (cuestiones cuantitativas), como al intento, más bien, de ofrecer respuestas diferenciadas y específicas ante eventuales situaciones de crisis de una distinta naturaleza. Con esta perspectiva de actuación, nuestro Poder Constituyente estableció los tres estados de necesidad constitucional siguientes:

a) El estado de alarma (art. 116.2 CE y art. 4 LOAES[1]), que se destina a la batalla contra los riesgos catastróficos “graves” con un origen natural o provocados por la acción humana, que no vayan ligados a alteraciones del orden público.

b) El estado de excepción (art. 116.3 CE y art. 13 LOAES), que está orientado a hacer frente a alteraciones tan graves del orden público que el ejercicio de las potestades públicas ordinarias sería insuficiente para restablecerlo y mantenerlo.

c) El estado de sitio (art. 116.4 CE y art. 32 LOAES), que permite responder contra “una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional”, siempre que no puedan solventarse estos peligros por otros medios menos incisivos.

Esta regulación constitucional se completa con algunas otras previsiones de nuestra Carta Magna, de entre las que ahora merece la pena destacar dos: en primer término, la posibilidad de suspender algunos derechos fundamentales en los estados de excepción y de sitio (pero no en el de alarma)[2]; y, en segundo término, la prohibición de iniciar la reforma constitucional durante la vigencia de cualquiera de los tres estados excepcionales[3].

Esta ordenación constitucional del Derecho de las crisis es, ciertamente, muy reducida, habiéndose completado mediante la aprobación de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES), que es donde se contiene el grueso de la regulación de estos tres estados excepcionales[4]. Afortunadamente, no hemos tenido hasta ahora gran experiencia práctica sobre su aplicación, porque únicamente ha sido declarado el estado de alarma durante el mes de diciembre del año 2010 con el objeto de normalizar el servicio público del transporte aéreo, con el nombramiento de una autoridad militar para la gestión de la “crisis de los controladores”, siempre bajo la autoridad del Gobierno de la Nación[5], que es quien dirige en todo tipo de situaciones la Administración tanto civil como militar en nuestro país[6].

Presentado este panorama inicial del Derecho constitucional de excepción, estamos ya en condiciones de subrayar que, para la lucha contra las crisis sanitarias, como la actual epidemia de coronavirus (COVID-19), el estado excepcional apropiado es el de alarma. Pero, realmente no porque lo diga la Constitución, sino porque así lo establece la LOAES (que es la que, ciertamente, regula su contenido). A este respecto, creemos necesario reiterar de nuevo aquí que la tipificación efectuada en esta última norma legal obedece preferentemente no tanto a cuestiones de intensidad en la gravedad de la situación (o, en otros términos, a niveles cuantitativos), como al intento de ofrecer una respuesta diferenciada a situaciones de crisis de una distinta naturaleza (esto es, a cuestiones cualitativas), de tal manera que, ante una crisis sanitaria extrema, las medidas adecuadas a la hora de hacerle frente son las previstas para el estado constitucional de alarma por los arts. 4 a 12 LOAES.

Nos centramos a partir de este momento, pues, en la explicación del funcionamiento general del estado de alarma, en la medida que, repetimos, es el orientado materialmente a hacer frente a las epidemias. Sólo si estas emergencias (ahora de salud pública) derivasen en el futuro en gravísimas perturbaciones del orden público podría recurrirse a la declaración del estado de excepción o, en caso realmente límite, del estado de sitio.

En Cáceres, a 25 de marzo de 2020

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] La sigla CE hace referencia a la Constitución Española de 1978, mientras que LOAES sirve para hacer lo propio con la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[2] Art. 55.1 CE.

[3] Art. 169 CE.

[4] Las previsiones constitucionales y de la Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio tienen un complemento muy importante en los arts. 162 a 165 del Reglamento del Congreso de los Diputados de 24 de febrero de 1982, puesto que estos últimos preceptos regulan la intervención de esta Cámara Legislativa en relación con los diferentes estados excepcionales. Recuérdese, en todo caso, que, en el supuesto del estado de alarma, su declaración corresponde en exclusiva al Gobierno de la Nación, aunque éste deba informar de manera inmediata al Congreso de los Diputados.

[5] La constitucionalidad de esta primera declaración del estado de alarma en nuestra actual etapa histórica fue confirmada por el Pleno de nuestro Tribunal Constitucional mediante su Sentencia 83/2016, de 28 de abril, que, para ser justos, toma como punto esencial de referencia los términos de su anterior Auto 7/2012, de 13 de enero.

[6] Art. 97 CE.

Coronavirus y Derecho (VI): las normas legales de necesidad que sirven para la lucha frente a todo tipo de emergencias

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En la entrega anterior hicimos un repaso de las normas estatales que están pensadas de forma específica para el combate contra las emergencias de salud pública, pero debe tenerse en cuenta que el aparato normativo para hacer frente a las crisis contenido en la legalidad ordinaria no se termina en estas normas materialmente sanitarias (ni en sus equivalentes autonómicas), porque en nuestro país existen normas transversales que contienen poderes de necesidad activables ante los diferentes peligros (y, entre ellos, también las epidemias) que periódicamente amenazan la vida de las personas y el correcto funcionamiento del Estado.

Este último grupo de disposiciones legales de necesidad de amplio espectro está conformado, de manera significativa, por dos normas estatales: en primer término, la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil; y, en segundo término, la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional.

Fijémonos durante unos instantes en las técnicas de necesidad que ambas normas prevén para la batalla contra las grandes emergencias de todo tipo.

A) La Ley del Sistema Nacional de Protección Civil de 2015 coexiste con multitud de normas legales regionales sobre esta materia, dado que, en nuestro Estado de las Autonomías, las competencias al respecto están compartidas, según ha consagrado nuestra jurisprudencia constitucional[1]. Ahora bien, la Administración General del Estado cuenta con unos amplísimos poderes de necesidad de los que carecen las Comunidades Autónomas.

Antes de referirnos a ellos, recordemos que la finalidad del servicio público en el que consiste la protección civil radica en la defensa de las personas y de los bienes ante las emergencias que pudiesen amenazarlos, ya tengan éstas un origen natural o ya deriven de la acción humana.

Con este punto de partida, la Ley estatal (a diferencia de las autonómicas) da carta de naturaleza a un cuerpo militar especializado para la lucha contra las crisis graves: la Unidad Militar de Emergencias (UME). Esta norma prevé, además, que podrán colaborar con ella aquellas “otras unidades” de las Fuerzas Armadas que resultaren necesarias para garantizar una respuesta adecuada a las situaciones de emergencia[2].

Con independencia de los supuestos enumerados en su protocolo de intervención, la UME puede actuar en cualquier crisis cuando, estando caracterizada por su gravedad, así se decida por parte del Presidente del Gobierno[3]. Pero debe añadirse a renglón seguido, asimismo, que con independencia de todos estos casos graves, la Ley tipifica para los supuestos más extremos la categoría de las “emergencias de interés nacional”. Entre estas crisis máximas se encuentran, por ejemplo, los peligros que “por sus dimensiones efectivas o previsibles requieran una dirección de carácter nacional”[4].

No resultaba necesaria, en fin, la espera a una declaración del estado constitucional de alarma para permitir la activación de las Fuerzas Armadas (y, en particular, de la UME) para hacer frente a crisis tan extremas como la provocada por el coronavirus. Y ello, con la finalidad de que, en los primeros momentos de manifestación de la crisis de salud pública, los militares hubiesen podido proceder, siempre bajo la dirección de las autoridades civiles, a “la adopción de medidas encaminadas a salvaguardar, proteger o socorrer la vida e integridad de las personas y de sus bienes”[5].

B) La Ley de Seguridad Nacional de 2015 atribuye, igualmente, unos amplísimos poderes de necesidad al Presidente del Gobierno mediante la instauración de la figura de la “situación de interés para la seguridad nacional”[6]. Esta norma legal, cuya constitucionalidad ha sido confirmada por nuestro Tribunal Constitucional[7], atribuye directamente a la persona del Jefe del Poder Ejecutivo la competencia para declarar dicha situación ante crisis extremas como lo son, efectivamente, las epidemias (pues la “seguridad sanitaria”[8], sin necesidad de tener que ir más lejos, está más que frontalmente amenazada por ellas). El recurso a esta técnica de emergencia hubiese posibilitado, sin tener que esperar tampoco a la declaración del estado de alarma, la activación y la dirección desde la cúspide de la Administración General del Estado de los numerosos elementos que componen la seguridad nacional para hacer frente a la emergencia de salud pública provocada por el coronavirus (y, entre ellos, muy significativamente, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y las Fuerzas Armadas).

Las normas legales (las específicamente sanitarias que vimos en la entrega anterior y las transversales que hemos explicado hoy) ofrecen muchas posibilidades para luchar contra las emergencias de salud pública. Lo cierto, en todo caso, es que, hasta la noche del sábado 14 de marzo de 2020, momento en el que se declaró el estado constitucional de alarma, el Gobierno de la Nación no había hecho uso de ninguna de ellas para la batalla contra el coronavirus.

En efecto, un análisis de los diversos diarios oficiales existentes en nuestro país de las Administraciones Territoriales dotadas de autonomía política (me refiero al BOE y a los boletines autonómicos), acompañado de un repaso de las noticias y reportajes de los diferentes periódicos y noticiarios de esta última semana, ponen de manifiesto que hasta la noche del sábado 14 de marzo de 2020 el peso para la lucha sanitaria contra la epidemia no se había llevado a cabo principalmente desde la Administración General del Estado, sino desde las Administraciones Autonómicas (de todos los colores políticos) con el recurso a la normativa sanitaria estatal o a la suya propia. O, al menos, eso es lo que parece. No obstante, sería injusto olvidar a las autoridades locales en la realización de estos quehaceres. Recuérdese que los Alcaldes han contado tradicionalmente en la historia del Derecho Público español con importantes poderes de necesidad, atribuidos, por cierto, mediante una cláusula general de habilitación[9]. A las autoridades autonómicas y locales debemos, en definitiva, la adopción inicial de medidas tan drásticas como el confinamiento de poblaciones enteras, el cierre de los colegios y centros universitarios, la clausura de los espacios de esparcimiento y de ocio urbano, entre muchísimas otras.

Comenzaremos a partir de la próxima entrega con la explicación del Derecho constitucional de excepción, centrándonos esencialmente en la regulación constitucional y legal del estado de alarma y en la aplicación que el Gobierno de la Nación ha hecho del mismo tras su declaración durante la noche del sábado 14 de marzo de 2020 mediante el Real Decreto 463/2020.

 

En Cáceres, a 24 de marzo de 2020,

 

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Sentencias del Tribunal Constitucional 123/1984, de 18 de diciembre; 133/1990, de 19 de julio; y 58/2017, de 11 de mayo.

[2] Art. 37.1 de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil (LSNPC).

[3] El art. 3 del Protocolo de Intervención de la Unidad Militar de Emergencias, aprobado por Real Decreto 1097/2011, de 22 de julio, prevé, literalmente, que: “La intervención de la UME podrá ser ordenada cuando alguna de las siguientes situaciones de emergencia se produzca con carácter grave, independientemente de que se trate de una emergencia de interés nacional o no: (…) f) Cualquier otra que decida el Presidente del Gobierno”.

[4] Art. 28 LSNPC.

[5] Art. 2.1 del referido Protocolo de Intervención de la Unidad Militar de Emergencias.

[6] Art. 23 de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional (LSN).

[7] Sentencia del Tribunal Constitucional 184/2016, de 3 de noviembre.

[8] El art. 10 LSN establece que: “Se considerarán ámbitos de especial interés de la seguridad nacional aquellos que requieren una atención específica por resultar básicos para preservar los derechos y libertades, así como el bienestar de los ciudadanos, y para garantizar el suministro de los servicios y recursos esenciales. A los efectos de esta ley, serán, entre otros, (…) la seguridad sanitaria y la preservación del medio ambiente”.

[9] Esta cláusula general se contiene, en la actualidad, en el art. 21.1 m) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Este precepto establece, en efecto, que el Alcalde tiene la atribución para “(A)doptar personalmente, y bajo su responsabilidad, en caso de catástrofe o de infortunios públicos o grave riesgo de los mismos, las medidas necesarias y adecuadas dando cuenta inmediata al Pleno”.

Coronavirus y Derecho (V): la legalidad sanitaria ante las crisis de salud pública

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Con bastante probabilidad, la mayor parte de la sociedad española no había oído hablar hasta el 13 o el 14 de marzo pasados del estado de alarma. Hoy este término es escuchado por todos los ciudadanos al encender la televisión, al conectar los aparatos de radio o al leer un periódico en papel o en Internet. Los próximos días vamos a centrar nuestras entregas en explicar en qué consiste este estado excepcional y cómo lo está aplicando el Gobierno de la Nación. En el texto de hoy queremos, no obstante, ofrecer una panorámica general del marco normativo que existe en nuestro país para hacer frente a las crisis sanitarias.

En la segunda entrega de esta serie de pequeños artículos explicábamos cuáles eran los efectos del Derecho de necesidad: por un lado, cuenta con un efecto derogatorio temporal (o suspensivo), en tanto dure la crisis, de la legalidad ordinaria (efecto negativo); y, por otro, y paralelamente, conlleva una habilitación para crear y aplicar nuevas reglas jurídicas de excepción (efecto positivo). Estas nuevas reglas vimos en la entrega tercera deben ser en todo caso “necesarias” y “proporcionadas” para superar la situación de peligro para el fin comunitario esencial, que, en la emergencia sanitaria actual, es la vida de las personas, en primer término; y el funcionamiento ordenado del Estado, en segundo término.

Pues bien, bajo estos parámetros existe en nuestro ordenamiento jurídico, antes de llegar al estado constitucional de alarma, un verdadero arsenal normativo para hacer frente a las situaciones de crisis sanitarias. Algunas de estas normas tienen un enfoque específico para la lucha contra este tipo de peligros de salud pública, pero otras tienen un radio de acción considerablemente más amplio (sirven para luchar contra las emergencias sanitarias, pero también para hacer frente a otros peligros: terremotos, incendios forestales, ataques informáticos, alteraciones graves del orden público, etc.).

No vale la pena entrar ahora en si este arsenal normativo se podía o se debería haber utilizado (más eficazmente) con antelación, antes de la declaración de estado de alarma, sino de constatar que estas normas existen ahora y existían, también, hace unas semanas. En este momento, estamos, sin embargo, en otro escenario jurídico (y, por supuesto, de estragos personales, sociales y económicos de la crisis sanitaria provocada por el coronavirus –COVID-19-).

Pasemos ahora a explicar el panorama de las disposiciones legales pensadas específicamente para preparar la batalla contra las emergencias de salud pública.

Nuestro país cuenta con una estructura muy descentralizada territorialmente, dado que, junto a la Administración General del Estado, existen diecisiete Comunidades Autónomas dotadas de una amplísima autonomía política que les permite, entre muchas otras cosas, adoptar disposiciones generales en materia sanitaria. No creemos necesario, precisamente, realizar un repaso de toda la normativa autonómica en este ámbito, que, como regla general, no hace otra cosa que emular la normativa estatal existente al respecto. Nos resulta más que suficiente, por tanto, con repasar las leyes nacionales para hacer frente a las crisis de salud pública: la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMESP); el art. 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS); y el art. 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (LGSP).

Estas tres leyes estatales (como sucede también con las autonómicas) se caracterizan porque tipifican una multiplicidad de medidas para hacer frente a las crisis sanitarias: la incautación o inmovilización de productos, la suspensión del ejercicio de actividades, los cierres de instalaciones del más diverso tipo, la intervención de medios materiales y personales, etc. Esta enumeración de medidas es, en todo caso, ejemplificativa. No puede ser de otra forma. Y es que estas medidas son las que previsiblemente serán suficientes para hacer frente a la crisis sanitaria. Pero, ¿y si no los son?

El Legislador ha tenido la precaución de pensar en una solución jurídica para estos supuestos. Ha incluido cláusulas generales en todas las disposiciones legales, que permiten a las autoridades sanitarias adoptar las “medidas necesarias” para luchar contra estas emergencias. Dicen estas leyes que estas autoridades “adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes” o “cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas”[1]; “cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley” o “cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud pública”[2]; o “las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”[3]. Piénsese en “esas otras medidas necesarias” que ya se han adoptado como el confinamiento de poblaciones enteras en España, el cierre de los centros educativos y de las Universidades o, simplemente, la clausura de los parques y jardines de las localidades de medio país. Nos encontramos aquí en el ámbito de lo que los juristas, generación tras generación, hemos venido denominando “reglamentos de necesidad”.

Estas cláusulas no lo permiten evidentemente todo. El fin no justifica todos los medios, a pesar de lo que escribiera hace tantos siglos Maquiavelo. Ya hemos visto en la tercera entrega de esta serie que el Derecho de la necesidad tiene sus límites, que es esencial –siempre- respetar. Pero estos límites se determinan caso por caso, atendiendo a la urgencia temporal y a la severidad del peligro, mediante el recurso al principio de proporcionalidad, tras comprobar antes que verdaderamente concurre la situación de necesidad o de emergencia. Las vigentes leyes sanitarias, sin necesidad de ir más lejos, aluden expresamente a este importantísimo principio jurídico (véanse, por ejemplo, el art. 28 LGS[4] o el art. 54.3 LGSP[5]).

No obstante, como avancé con anterioridad, las normas sanitarias no son las únicas disposiciones generales previstas por nuestra legalidad ordinaria que permiten al Estado hacer frente a una crisis antes de tener que acudir al estado de alarma, contemplado ya, no por nuestras leyes, sino por la norma del máximo valor jurídico de nuestro sistema: la Constitución Española de 1978.

En la próxima entrega dedicaremos unos párrafos para la exposición de las leyes estatales transversales o generales (esto es, no centradas específicamente, por tanto, en el ámbito de la salud pública) que permiten luchar contra las diferentes categorías de crisis en nuestro país, y de las que disponía nuestro Gobierno antes de acudir al remedio extremo de activar el Derecho constitucional de necesidad, con la declaración del estado de alarma durante la noche del 14 de marzo de 2020.

En Cáceres, a 24 de marzo de 2020

 

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

 

[1] Art. 26.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

[2] Art. 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.

[3] Art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.

[4] Este precepto dispone que las medidas sanitarias de necesidad deben atender a los siguientes principios: “a) Preferencia de la colaboración voluntaria con las autoridades sanitarias. b) No se podrán ordenar medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida. c) Las limitaciones sanitarias deberán ser proporcionadas a los fines que en cada caso se persigan. d) Se deberán utilizar las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de Empresa y cualesquiera otros derechos afectados”.

[5] El párrafo final de este precepto establece que: “Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad”.

Coronavirus y Derecho (III): los límites de los poderes de necesidad

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Vimos en el comentario de ayer que las medidas de necesidad sustituyen temporalmente a las reglas que rigen nuestra vida en circunstancias ordinarias: si normalmente podemos circular libremente[1], tras la declaración del estado de alarma esta libertad fundamental de las personas se encuentra tremendamente limitada[2]; si nuestro domicilio es inviolable, no pudiendo entrar las fuerzas del orden salvo que medie nuestro consentimiento, se produzca un delito flagrante o haya una autorización judicial[3], en casos de activación del estado de excepción este derecho fundamental podría quedar suspendido[4], etc. Estos son tan sólo un par de ejemplos de los múltiples cambios imaginables en el comportamiento del Derecho ordinario (o normal) en situaciones de crisis.

La existencia de unas facultades de necesidad con este calado en manos de los Poderes Públicos resulta imprescindible si queremos superar los graves peligros que pueden acechar la vida ordenada de los Estados. Ahora bien, tenemos que asegurarnos de que dichos Poderes no van a tener la tentación de abusar de ellos. La Historia demuestra que, como regla general, se han utilizado de manera correcta estos poderes de necesidad; pero que también, en no pocas ocasiones, se han empleado de una manera improcedente, menoscabando la vida y otros múltiples derechos fundamentales de las personas. El Derecho debe procurar que esto no suceda, y que las potestades de necesidad en manos de los Poderes Públicos no queden jurídicamente descontroladas.

Pues bien, para evitar (o, al menos, reducir) los potenciales riesgos de abuso en la invocación de los poderes de necesidad resulta indispensable utilizar dos tipos de contrapesos: por un lado, es esencial perfilar con rigor un sistema de límites jurídicos; y, por otro, es fundamental establecer un sistema eficaz de control sobre la específica utilización de tales poderes extraordinarios. Nos centraremos hoy en ofrecer una visión panorámica de los límites jurídicos de la necesidad, y haremos mañana un repaso de los controles políticos, administrativos y jurisdiccionales frente a la inicial decisión de activación de los poderes extraordinarios y al concreto empleo de los poderes de necesidad que se haga después de dicha activación.

Los límites jurídicos de los poderes de necesidad pueden cifrarse básicamente en dos: en un primer término, la efectiva existencia de una situación de necesidad, y, en un segundo término, el principio de proporcionalidad en el uso concreto que se haga en cada caso de los poderes extraordinarios.

A) La existencia efectiva de los poderes de necesidad supone la concurrencia de un peligro grave y real para el fin comunitario esencial. Por ejemplo, una pandemia como la que asola estos días nuestro país, amenazando la vida ordenada del Estado y poniendo en peligro extremo la salud de sus ciudadanos. Cuando no exista una efectiva situación fáctica que haga peligrar la realización de un fin esencial, los Poderes Públicos no podrán invocar, evidentemente, el concepto de necesidad para justificar sus actuaciones. La apreciación de la existencia y del contenido concreto del peligro grave y real como de su amenaza al fin comunitario esencial está atribuida, en primera instancia, a los Poderes Públicos en el momento de adoptar y de aplicar la medida específica de necesidad. Pero, naturalmente, esas apreciaciones serán fiscalizables, en segunda instancia, por los diferentes órganos de control.

B) La segunda categoría de límites, que opera cuando efectivamente existe una situación de necesidad, sirve para perfilar el contenido concreto que puede tener cada una de las específicas medidas de necesidad, o, lo que es lo mismo, para delimitar el alcance derogatorio (sobre el Derecho ordinario) y el adaptador (creando una nueva medida extraordinaria) que en un determinado supuesto puede revestir la necesidad. Todos los límites que integran esta categoría se reconducen al principio de proporcionalidad considerado en un sentido amplio, cuya función consiste en conciliar intereses contrapuestos, buscando un punto de equilibrio específico para cada situación de conflicto, punto de equilibrio que encuentra su reflejo en cada medida de necesidad. Este concepto de proporcionalidad en sentido amplio constituye, ya desde su misma configuración histórica por el Derecho de policía prusiano, un concepto complejo, integrado, a su vez, por otros tres (sub)principios de aplicación progresiva:

a. En primer lugar, el de “adecuación” (temporal, espacial y material) de la medida ante la situación fáctica de amenaza para el fin comunitario esencial. La “adecuación temporal”, por ejemplo, exige que las medidas no se extiendan más allá de lo que efectivamente dure la situación de crisis.

b. En segundo lugar, el de “intervención mínima”. Este (sub)principio significa que, entre las diferentes medidas adecuadas para hacer frente a la situación de peligro, los Poderes Públicos deben elegir la menos lesiva para los intereses de los particulares y de la generalidad.

c. En tercer lugar, el de “proporcionalidad en sentido estricto”. O, lo que es lo mismo, la eventual lesión de los derechos e intereses particulares y generales provocada por la medida adecuada y menos lesiva no debe encontrarse “manifiestamente fuera de proporción” con respecto a los efectos beneficiosos derivados de la efectiva realización del fin, superando el peligro que le acechaba.

En conclusión, sólo estarán justificadas por la necesidad en cada caso concreto aquellas medidas que, dirigidas efectivamente a la superación de un peligro que amenace a un fin comunitario esencial, sean adecuadas para ello, lo menos lesivas posible y cuyos efectos negativos no se encuentren, además, manifiestamente fuera de proporción en relación con los efectos beneficiosos derivados de la realización del fin.

Decíamos en las entregas anteriores que las potestades de necesidad en manos de los Poderes Públicos son imprescindibles para superar la crisis, y en los párrafos precedentes hemos visto los límites ideados por el Derecho para que no se cometan abusos a la hora de adoptar medidas extraordinarias. Pero debe tenerse en cuenta que estos límites no sirven para nada si no se establece un sistema de controles eficaces sobre el ejercicio de los poderes de excepción. A esta cuestión, como ya avanzamos con anterioridad, le dedicaremos la entrega de mañana.

 

En Cáceres, a 20 de marzo de 2020.

 

Vicente Álvarez García*

Catedrático de Derecho Administrativo

Universidad de Extremadura

 

 

* Colaboran también, en la edición y revisión de esta serie, Flor Arias Aparicio y Enrique Hernández Diez, personal docente e investigador del Área de Derecho Administrativo de la Universidad de Extremadura.

[1] Art. 19 de la Constitución Española de 1978 (CE).

[2] Art. 11 a) de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES), y art. 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[3] Art. 18.2 CE.

[4] Art. 55.1 CE y art. 17 LOAES.