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El contenido de las medidas adoptadas por la mayoría de los Estados europeos para abordar la emergencia de salud pública originada por la pandemia de coronavirus ha sido similar. Difieren, sin embargo, los marcos constitucionales que han fundamentado su adopción[1]. Hemos visto cómo en el ordenamiento jurídico italiano existe una legislación específica adoptada para situaciones de emergencia que permiten una cierta modificación del equilibrio normal de poderes entre el Ejecutivo y el Legislativo. En otras ocasiones, son las Constituciones las que incluyen normas detalladas que prevén un estado de emergencia (a veces de varios tipos) en caso de amenazas externas o internas. A este modelo responde el ordenamiento jurídico francés en el que nos centramos a continuación.

El marco constitucional para situaciones de emergencia.

La Constitución de la V República Francesa de 1958 contempla expresamente poderes de necesidad para afrontar eventos excepcionales o la existencia de una amenaza o peligro potencial para la Nación francesa. Las previsiones normativas a este respecto se concretan en, por un lado, el otorgamiento de poderes excepcionales al Presidente de la República, y, por otro lado, la declaración del estado de sitio.

a) En caso de una amenaza grave e inminente de la independencia e integridad de la Nación francesa o del funcionamiento regular de los poderes públicos constitucionales, el Presidente de la República puede adoptar las medidas exigidas para hacer frente a tales circunstancias, previa consulta oficial con el Primer Ministro, los Presidentes de las Cámaras y el Consejo Constitucional. En tales términos se pronuncia el art. 16 de la Constitución francesa en el que se precisa: primero, que estas medidas deben inspirarse en el deseo de proporcionar a las autoridades públicas constitucionales, tan pronto como sea posible, los medios para cumplir su misión; segundo, que el Parlamento se reúne por derecho propio; y tercero, que la Asamblea Nacional no puede disolverse durante el ejercicio de poderes excepcionales[2].

Después de treinta días, el Consejo Constitucional puede examinar si se cumplen las condiciones de urgencia para el uso de poderes excepcionales cuando así lo solicite el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Senado, sesenta diputados o sesenta senadores. Este control se ejerce de pleno derecho una vez transcurridos sesenta días de ejercicio de los poderes excepcionales y en cualquier momento pasado este plazo[3].

b) Por su parte, el art. 36 de la Constitución francesa se refiere al estado de sitio. Las previsiones constitucionales que respecto del mismo se hacen se refieren tanto a la competencia para su declaración (“será decretado por el Consejo de Ministros”), como a su duración (doce días que sólo podrán ser prorrogados con la autorización del Parlamento). El estado de sitio sólo puede declararse, precisa el Código de Defensa, en caso de guerra extranjera o insurrección armada[4]. Su declaración implica una transferencia de ciertos poderes de la autoridad civil a la autoridad militar, incluida la responsabilidad del orden público y el aumento de los poderes policiales[5]. Además, ciertos derechos pueden suspenderse, como la libertad de prensa, reunión o movimiento.

c) Otras normas con rango de ley contemplan otros estados de excepción. Así, el estado de urgencia (o de emergencia) se regula en la Ley nº. 55-385, de 3 de abril de 1955[6]. Conforme a esta disposición se puede declarar el estado de urgencia en caso de peligro inminente como resultado de violaciones graves del orden público, o en el caso de eventos que por su naturaleza y gravedad pongan en peligro el orden público (art.1). Su declaración debe efectuarse mediante decreto del Consejo de Ministros, para parte o para todo el territorio francés, y está limitado a 12 días, pero puede ser prorrogado mediante ley en la que se determine su duración (arts. 2 y 3). Bajo el estado de urgencia, las autoridades pueden limitar el movimiento de personas, establecer zonas de seguridad y cerrar espacios públicos (art.5)[7].

Asimismo, el Código de Salud Pública[8] recoge previsiones para situaciones de amenaza grave para la salud que requieran adoptar medidas de emergencia. Los artículos correspondientes de este texto legal han sido considerablemente modificados y ampliados con ocasión de la pandemia sanitaria del coronavirus en los términos que presentamos a continuación.

Principales medidas adoptadas para abordar la pandemia de coronavirus.

La vía que Francia ha seguido para hacer frente a la crisis sanitaria del COVID-19 no ha sido la utilización de sus poderes y estados de excepción ya previstos en su ordenamiento jurídico, sino que, por el contrario, se ha materializado en la aprobación por el Parlamento francés de una nueva ley sobre medidas urgentes en respuesta a la pandemia de coronavirus que ha supuesto la configuración del estado de urgencia sanitaria[9]. Por Ley nº. 2020-290, de 23 de marzo, se declara el estado de urgencia sanitaria (“état d’urgence sanitaire”), previendo medidas financieras y electorales de emergencia, y aprobando, además, nuevos artículos específicos para hacer frente a la crisis sanitaria que se incorporan al Código de Salud Pública[10].

De esta forma, se modifican los artículos del Capítulo I (“Amenazas sanitarias”) del Título III del Libro I del Código de Salud Pública, rubricado “Amenazas y crisis sanitarias graves”, y se añade un nuevo Capítulo I bis (“Estado de urgencia sanitaria”). Según el nuevo art. L3131-12 de este Código, el estado urgencia de salud pública requiere la existencia de una “catástrofe sanitaria que ponga en peligro, por su naturaleza y gravedad, la salud de la población”. Su declaración corresponde al Consejo de Ministros, sobre la base de un informe del Ministro de Salud, mediante decreto que deberá contener el ámbito territorial de aplicación. La extensión de la emergencia de salud pública puede declararse por un mes, y su prolongación requiere autorización por ley[11].

La Asamblea Nacional y el Senado deben ser informados “sin demora” de las medidas acordadas por el Gobierno en el estado de emergencia sanitaria. El número de medidas que se pueden adoptar bajo el estado de urgencia sanitaria está perfectamente delimitado y deben ser “estrictamente proporcionales a los riesgos para la salud incurridos y apropiadas a las circunstancias de tiempo y lugar”. El Primer Ministro podrá acordar, mediante decreto adoptado sobre el informe del Ministro de Salud, “con el único propósito de garantizar la salud pública”, medidas tales como las siguientes:  restringir o prohibir el tráfico personas y vehículos; prohibir que las personas salgan de sus hogares, salvo para viajes estrictamente esenciales para las necesidades familiares o de salud; ordenar medidas que tengan por objeto la cuarentena; ordenar el cierre provisional de establecimientos abiertos al público; o acordar medidas temporales para controlar los precios de ciertos productos necesarios[12].

La declaración del estado de urgencia sanitaria comprende la constitución de un comité de científicos, cuyo presidente es nombrado por decreto del Presidente de la República, y compuesto por dos personalidades cualificadas, nombradas por el Presidente de la Asamblea Nacional y el Presidente del Senado, así como por otras cualificadas personalidades nombradas por decreto. Este comité tiene por funciones emitir periódicamente opiniones sobre el estado de urgencia sanitaria, el conocimiento científico relacionado con el mismo y las medidas que pueden ponerle fin, así como sobre la duración de su aplicación[13].

El control de las medidas de emergencia.

Tanto la Asamblea Nacional de Francia como el Senado deben ser informados de las medidas tomadas por el gobierno y pueden solicitar más información en cualquier momento[14]. Además, la prórroga del estado de urgencia sanitaria requiere de la autorización de ambas Cámaras mediante ley. No obstante, el Consejo de Ministros puede poner fin al estado de urgencia con la aprobación de un decreto antes del vencimiento del período fijado por la ley que lo prorroga. Al mismo tiempo que finaliza la emergencia sanitaria, todas las medidas adoptadas dejan entonces de tener efecto, y todas las medidas adoptadas durante su vigencia pueden ser recurridas ante la jurisdicción administrativa[15].

En Cáceres, a 15 de mayo de 2020.

Vicente Álvarez García Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez Personal Científico e Investigador

[1] La idea y la fuente de la que nos servimos para elaborar estas entregas de Derecho comparado están en el documento preparado para los miembros y para el personal del Parlamento Europeo como material de referencia en orden a ayudarles en su trabajo parlamentario. Este texto ha sido elaborado por  Krísztina Binder, María Díaz Crego, Gianna Eckert, Silvia Kotanidis, Rafal Manko y Micaela Del Monte, y ha sido publicado bajo el título “States of emergency in response to the coronavirus crisis: Situation in certain Member States”, EPRS/European Parlamentary Research Service, PE 649.408-May2020, disponible en www.europarl.europa.eu/thinktank. Véanse, asimismo, las páginas 139 y siguientes de El concepto de necesidad en Derecho Público (Civitas, 1996) de Vicente Álvarez García.

[2] La redacción actual del art. 16 de la Constitución francesa responde a la modificación operada por la Loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République.

[3] Los poderes excepcionales se han invocado solo una vez, en 1961, por el presidente De Gaulle en reacción al golpe de estado de los generales de Argel (Putsch des Généraux). El también conocido como Putsch d’Alger fue un golpe que ocurrió entre el 21 y el 26 de abril de 1961 cuando un grupo de militares de las Fuerzas Amadas de Francia, estacionadas en Argelia, liderado por cuatro generales, inició esta acción como oposición a la política del general de Gaulle que consideraban de abandono de la Argelia francesa.

[4] Art. L. 2121-1 Code de la défense, Ordonnance n^o 2004-1374 du 20 déc. 2004, ratifiée par Loi n^o 2005-1550 du 12 déc. 2005. El Título segundo de este Código regula el estado de sitio (arts. L. 2121-1 a  L. 2121-8).

[5] Art. L. 2121-2 Code de la défense.

[6] Loi n˚. 55-385 du 3 avril 1955 instituant un état d’urgence et en déclarant l’application en Algérie (Journal Officiel 7 avril 1955).

[7] El estado de emergencia ha sido declarado en cuatro ocasiones: en 1955, durante la guerra con Argelia; en 1984, en Nueva Caledonia; en 2005, durante los disturbios civiles en los suburbios; y, más recientemente, en 2015 después de los ataques terroristas en París (que llegó a prolongarse hasta el 1 de noviembre de 2017, con la adopción de una nueva legislación antiterrorista).

[8] Ordonnance n° 2000-548 du 15 juin 2000 relative à la partie Législative du Code de la santé publique.

[9] Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 (Journal Officiel 24 mars 2020).

[10] El art. 2 de la Ley nº. 2020-290 modifica ampliamente el Código de la salud pública. De conformidad con el artículo 7 de la Ley nº. 2020-290, las novedades introducidas en este Código relativas al Capítulo I bis del Título III del Libro I de la tercera parte del Código de la Salud Pública, son aplicables hasta el 1 de abril de 2021.

[11] Arts. L3131-13 y L3131-19 Code de la santé publique. Dada la naturaleza urgente y el alcance de la crisis de salud pública, la emergencia de salud pública fue declarada por la Ley nº. 2020-290 por un período de dos meses en todo el territorio nacional. El art. 4 de esta Ley exceptúa a tal efecto la previsión de un mes contenida en el art. L3131-13 del Código de salud pública.

[12] Art. L3131-15 Code de la santé publique.

[13] Art. L3131-19 Code de la santé publique.

[14] Art. L3131-13 Code de la santé publique.

[15] Art. L3131-18 Code de la santé publique.

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El afán previsor de las crisis por parte del Derecho está justificado por una idea primaria de buscar una seguridad de cómo debe comportarse el Poder ante las situaciones de emergencia para superarlas de la mejor manera posible. En las próximas entregas vamos a presentar las distintas previsiones normativas que sobre el Derecho en situaciones de crisis y, muy en particular, en la lucha contra la epidemia de coronavirus (COVID-19), existen en países de nuestro entorno. Salvando las dificultades que conlleva asomarse a ordenamientos jurídicos cuyo funcionamiento se desconoce en profundidad, expondremos de forma breve cuáles son las fuentes que reconocen esos poderes excepcionales para afrontar la situación extraordinaria, el tipo de medidas que se pueden adoptar y el control a que quedan sometidas[1].

En esta ocasión, nos centraremos en Italia, primer país europeo que se ha enfrentado a la gestión de la crisis sanitaria provocada por el coronavirus. Pero antes vamos a recordar sucintamente los elementos característicos del Derecho de necesidad.

Un breve recordatorio sobre la esencia del Derecho de necesidad.

La lucha contra las emergencias ha tenido como mecanismo característico la sustitución de las reglas jurídicas que rigen el día a día de una sociedad por una legalidad extraordinaria (que sólo puede aparecer en estas situaciones graves, y que debe desaparecer cuando estos peligros han dejado de existir). Esta legalidad de excepción se fija hoy a través de normas constitucionales, pero también en otras normas de valor jurídico más reducido, como son las leyes, pueden fijarse disposiciones de necesidad.

El afán previsor de las crisis por parte del Derecho está justificado por una idea primaria de buscar una seguridad de cómo debe comportarse el Poder ante las situaciones de emergencia para superarlas de la mejor manera posible. En este sentido, se confieren enormes atribuciones a los sujetos a los que la sociedad confía la dirección de la lucha contra la crisis. Estos sujetos deben tener una gran capacidad jurídica para realizar esta tarea de interés general máximo, pudiendo a veces incluso limitar o, en los casos más graves, hasta suspender derechos y libertades fundamentales de las personas. Para evitar la tentación de abusar de estos poderes tan inmensos se tranzan tanto unas limitaciones jurídicas como unos sistemas de control del correcto uso de los poderes de necesidad y de sus limitaciones.

a) Las limitaciones frente a los poderes de necesidad son, esencialmente, de dos tipos: por un lado, la propia existencia de una situación de crisis, esto es, la concurrencia de un peligro frente a un fin comunitario esencial; y, por otro, la proporcionalidad que debe revestir cada una de las medidas de necesidad utilizadas en su lucha contra cada emergencia concreta. El principio jurídico de proporcionalidad se hace efectivo, como ya sabemos, mediante una aplicación sucesiva de tres elementos: en primer término, la adecuación temporal, espacial y material de las medidas para hacer frente a la crisis; en segundo término, la selección posterior, de entre las posibles medidas adecuadas, de la menos lesiva para los derechos de los ciudadanos y para el interés general; y tercer término, la proporcionalidad en sentido estricto, que impide que una medida adecuada y menos lesiva pueda, incluso, ser utilizada si sus efectos negativos sobre los derechos de los particulares o sobre el interés general se encuentran manifiestamente fuera de proporción en relación con los beneficios derivados de la lucha frente a las crisis.

b) Los controles del respeto por los poderes de necesidad de estos límites son, ciertamente, trascendentales. Los sistemas de control tienen naturaleza diferente (y recurren, consecuentemente, a parámetros de fiscalización diferentes). Existen, en primer lugar, mecanismos políticos de control ejercitados por el Parlamento, utilizando parámetros estrictamente de oportunidad política; en segundo lugar, los controles administrativos efectuados por órganos de esta naturaleza, que se valen de criterios tanto de legalidad como de oportunidad administrativa; y, en tercer lugar, el sistema de cierre último está ofrecido por los órganos jurisdiccionales (desde los Tribunales Constitucionales que controlan las decisiones máximas de activación de los poderes de crisis, hasta todos los jueces y tribunales ordinarios integrados en el seno del Poder Judicial, que pueden controlar, en función de sus respectivas competencias, las distintas medidas de necesidad adoptadas durante la situación de crisis).

El Derecho de necesidad en el ordenamiento jurídico italiano.

A) La Constitución Italiana de 1948 contiene diversas previsiones normativas que permiten hacer frente a la necesidad y la urgencia, aunque no establece reglas específicas que se refieran al Derecho de excepción. El único estado previsto en el texto constitucional italiano es el estado de guerra, en caso de amenaza de un conflicto armado, cuya declaración corresponde a las Cámaras con atribución de los poderes necesarios al Gobierno[2].

La transferencia de poderes especiales a una institución concreta que permite la implementación de medidas específicas en circunstancias extraordinarias se contempla en dos preceptos constitucionales. En primer lugar, el Gobierno puede intervenir y reemplazar a las entidades territoriales (regiones, provincias, ciudades metropolitanas y municipios) en el ejercicio de sus poderes “en caso de peligro grave para la incolumidad y la seguridad pública”[3].  En este supuesto, una ley debe garantizar que los poderes de necesidad serán ejercidos respetando el principio de subsidiaridad y el principio de leal colaboración.

En segundo lugar, el Gobierno puede adoptar decretos-leyes, con el mismo rango que las leyes ordinarias, si una situación extraordinaria de urgencia y necesidad lo requiere[4]. Los decretos-leyes deben presentarse al Parlamento (Cámara de Diputados y Senado) para su conversión en ley dentro de los sesenta días posteriores a su adopción, perdiendo toda eficacia desde el principio si no fueran convertidos en leyes dentro de este plazo. Ha sido éste el instrumento legal que se ha utilizado mayoritariamente para dar respuesta a la pandemia de coronavirus.

Además de la Constitución, otras normas legales italianas regulan los poderes de necesidad. En concreto, el Código de Protección Civil[5] prevé la declaración de un estado de emergencia (“stato di emergenza di rilievo nazionale”) para aquellos eventos calamitosos de origen natural o derivados de la actividad humana que requieren medios y poderes extraordinarios para una respuesta inmediata por un tiempo limitado[6]. El art. 24 de este Código establece que el Consejo de Ministros, a propuesta del Presidente del Consejo de Ministros o a solicitud del Presidente de la Región o de la Provincia autónoma correspondiente, podrá acordar el “stato di emergenza di rilievo nazionale”, determinando su duración (que no puede exceder los doce meses, prorrogables por otros doce meses) y su extensión territorial (atendiendo a la naturaleza de la situación de peligro), así como autorizando la emisión de las correspondientes órdenes de protección civil. El contenido y los límites de estas órdenes que se pueden aprobar, sobre la base de la resolución del estado de emergencia, quedan regulados en el art. 25 del Código de Protección Civil.

Por su parte, la Ley 833/1978, de 23 de diciembre, sobre Ordenación del Servicio Sanitario Nacional, habilita al Ministro de Salud para adoptar órdenes de carácter contingente y urgente en materia de salud pública con eficacia en todo el territorio o parte de él[7]. Esta misma potestad se reconoce también a los Presidentes regionales y a los Alcaldes, que pueden aprobar órdenes con eficacia en la región o en el municipio correspondiente.

B) El 31 de enero de 2020, una decisión del Consejo de Ministros declaró el estado de emergencia por un período de seis meses[8]. Con anterioridad a esta decisión, el Ministerio de Salud, sobre la base de los poderes de necesidad conferidos por la Ley 833/1978, ya había prohibido el tráfico aéreo desde China, mediante órdenes de 27 y el 30 de enero de 2020, tras confirmarse los primeros casos de contagio de coronavirus en el país. A través de órdenes de este Ministerio se acordaron también, a finales del mes de febrero, medidas de confinamiento y suspensión de diversas actividades (reuniones públicas y actividades educativas, comerciales o culturales) en municipios y regiones del centro y norte de Italia (Lombardía, Emilia Romana, Véneto, Friuli-Venecia Julia, Piamonte y Liguria).

Con la aprobación del Decreto-ley 6/2020, de 23 de febrero, el Gobierno italiano estableció una serie de medidas que las autoridades nacionales competentes podrían adoptar para contener la pandemia de coronavirus. Entre la larga lista de medidas que se recogen en el art.1 de esta disposición se encuentran: la prohibición de abandonar o de acceder a municipios o áreas afectadas por parte de la población; la suspensión de eventos o iniciativas de cualquier tipo, de eventos y todas las formas de reuniones en lugares públicos o privados; la suspensión de la educación escolar, superior y universitaria; la suspensión de actividades comerciales, etc.[9]. Estas medidas se han ido implementando mediante decretos del Primer Ministro, al tiempo que se han ido adoptando otras medidas administrativas, financieras y generales. La amplitud con la que este Decreto-ley 6/2020 confería tales poderes de necesidad al Primer Ministro, al contener una “cláusula abierta” que le permitía adoptar “cualquier otra medida necesaria”, ha sido fuertemente cuestionada, lo que ha supuesto en la práctica la derogación de esta disposición mediante la aprobación del Decreto-ley 19/2020, de 25 de marzo, en el que se efectúa una delimitación más precisa de los poderes gubernamentales para el caso de aprobación de los decretos del Primer Ministro[10].C) La respuesta italiana al coronavirus se ha realizado fundamentalmente mediante normas gubernamentales en forma de decretos-leyes, decretos del Primer Ministro y órdenes ministeriales. En el caso de los decretos-leyes,  el control político de la condicionalidad de la necesidad y de la urgencia para su adopción corresponde al Parlamento, que tiene la facultad de convertir el decreto-ley en ley dentro de los sesenta días siguiente de su publicación, perdiendo, de lo contrario, toda su eficacia desde el principio si no fuera convertido[11].Con respecto a los decretos ministeriales y a las órdenes de protección civil, quedan sujetos al control de la jurisdicción ordinaria (administrativa por violación de un interés legítimo o jurisdicción civil en caso de violación de los derechos legales). Más controvertido resulta el control de los decretos del Primer Ministro, en cuanto que éstos pueden contener medidas restrictivas que afectan a varios derechos fundamentales (libertad personal, libertad de circular, expresión religiosa, espíritu empresarial, etc.), cuya impugnación queda sometida también a la jurisdicción ordinaria.

En Cáceres, a 14 de mayo de 2020.

Vicente Álvarez García Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez Personal Científico e Investigador

[1] La idea y la fuente de la que nos servimos para elaborar estas entregas de Derecho comparado están en el documento preparado para los miembros y para el personal del Parlamento Europeo como material de referencia en orden a ayudarles en su trabajo parlamentario. Este texto ha sido elaborado por Krísztina Binder, María Díaz Crego, Gianna Eckert, Silvia Kotanidis, Rafal Manko y Micaela Del Monte, y ha sido publicado bajo el título “States of emergency in response to the coronavirus crisis: Situation in certain Member States”, EPRS/European Parlamentary Research Service, PE 649.408-May2020, disponible en http://www.europarl.europa.eu/thinktank

[2] El art. 78 de la Constitución italiana prevé: “Las Cámaras decretan el estado de guerra y confieren al Gobierno los poderes necesarios”. Son dos las Cámaras que componen el Parlamento italiano: la Cámara de Diputados y el Senado.

[3] En concreto, el párrafo segundo del art. 120  de la Constitución italiana dispone: “El Gobierno podrá sustituir a los órganos de las Regiones, de las Ciudades metropolitanas, de las Provincias y de los Municipios cuando no se respeten las normas o tratados internacionales o la normativa comunitaria, o en caso de peligro grave para la incolumidad y la seguridad pública, o bien cuando lo exija la tutela de la unidad jurídica o de la unidad económica y, en particular, la tutela de los niveles esenciales de las prestaciones concernientes a los derechos civiles y sociales, prescindiendo de los límites territoriales de los gobiernos locales. Una ley definirá los procedimientos aptos para garantizar que los poderes substitutivos sean ejercidos respetando el principio de subsidiaridad y el principio de leal colaboración”.

[4] El art. 77 de la Constitución Italiana establece: “El Gobierno no puede, sin delegación de las Cámaras, dictar decretos con fuerza de ley ordinaria.

Cuando, en casos extraordinarios de necesidad y de urgencia, el Gobierno adopte, bajo su responsabilidad, medidas provisionales con fuerza de ley, deberá presentarlas a las Cámaras ese mismo día para su conversión, las cuales, incluso hallándose disueltas, serán debidamente convocadas y se reunirán dentro de los cinco días siguientes.

Los decretos perderán toda eficacia desde el principio si no fueren convertidos en leyes dentro de los sesenta días desde su publicación. Las Cámaras podrán, sin embargo, regular mediante ley las relaciones jurídicas surgidas en virtud de los decretos que no hayan sido convertidos.”

[5] Decreto Legislativo n.1 del 2 gennaio 2018: Codice della protezione civile (Gazzetta Ufficiale n. 17 del 22 gennaio 2018).

[6] El art. 7 del Código de protección civil recoge la tipología de situaciones de emergencia de protección civil. La letra c) de este artículo tipifica aquellos supuestos en los que puede declararse el estado de emergencia.

[7] Art. 30 Legge 23 dicembre 1978, n. 833, Istituzione del servizio sanitario nazionale (Gazzetta Ufficiale, Serie Generale n.360 del 28-12-1978 – Suppl. Ordinario).

[8] Dichiarazione dello stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili (Gazzetta Ufficiale, Serie Generale n.26 del 01-02-2020).

[9] Decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 (Gazzetta Ufficiale, n.45 del 23-02-2020).

[10] Decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 (Gazzetta Ufficiale,  Serie Generale n.79 del 25-03-2020).

[11] Véase el art. 77 de la Constitución italiana.

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Febo Apolo provocó la cólera mortal en el ejército griego que tiempo más tarde conquistaría la ciudad de Troya. Las flechas divinas disparadas desde su arco de plata asolaron durante días a las tropas griegas por el comportamiento del rey Agamenón que humilló al sacerdote Crises, al no querer devolverle a su amada hija Criseida, a pesar del rico rescate ofrecido por el padre. La ira divina sólo se aplacó cuando la doncella fue finalmente devuelta a su lugar de origen en una embarcación pilotada por el ingenioso Ulises.

Así comienza el Canto Primero de la Ilíada homérica, que es el poema épico conocido más antiguo de la literatura griega. Desde entonces han sido muchas las epidemias, ya no mitológicas, sino documentadas, que han asolado a la humanidad, con atribuidos orígenes divinos (la ira de Dios que castiga a los hombres por sus terribles afrentas y pecados) o naturales (la corrupción del aire causada por la conjunción de astros y de fenómenos atmosféricos y/o la putrefacción de suelos y aguas), pero que han tenido en común su capacidad mortífera diezmando a la población en unos términos realmente atroces.

De este modo, Tucídides dio cuenta en su Guerra del Peloponeso de la peste que sufrió Atenas en el año 430 antes de Cristo. Luego vendrían ya en nuestra era, naturalmente sin el menor ánimo de exhaustividad, la Peste Antonina en Roma (a partir del año 165); la Plaga de Justiniano en el Imperio Bizantino (años 541 y 542); la gran Peste Negra del siglo XIV (a partir del año 1347), a la que siguieron las Grandes Pestes de los siglos siguientes; la Gripe Española (1918-1919); o el VIH (desde el año 1981).

Las cifras de muertes durante estas pandemias han sido aterradoras: la Plaga de Justiniano arrebató más de treinta millones de vidas, la Peste Negra hizo lo propio con unos doscientos millones de personas[1], la Gripe Española se llevó más de cincuenta millones de almas y el sida ha matado a más de veinticinco millones de habitantes de todo el planeta.

Las enfermedades que han causado las epidemias han sido diversas: la viruela, el cólera, el sarampión, la peste (neumónica, bubónica o septicémica), el tifus, la lepra, la disentería, la tuberculosis, la malaria, el virus de la inmunodeficiencia humana, la gripe o los coronavirus.

Aunque parece ser cierta la aseveración de que de la misma forma que vienen las epidemias, éstas se van, también parece serlo la idea de que muy a menudo las epidemias llegan por oleadas u ondas, sin que la primera tenga por qué ser la más mortífera. La Gripe Española, que tuvo su origen en los Estados Unidos –en Kansas– y fue introducida en Europa –a través de Francia– por las tropas norteamericanas que lucharon en la Primera Guerra Mundial, tuvo al menos tres ondas: la primera, a finales del invierno y durante la primavera de 1918; la segunda, en el otoño de ese mismo año (y que triplicó la mortalidad de la primera oleada); y la tercera, durante el invierno y la primavera de 1919[2]. Parece, incluso, que todavía habría existido un cuarto brote durante el invierno de 1920, aunque habría sido menos virulento.

La historia de las epidemias ha venido acompañada de algunas constantes en los comportamientos de un ser humano profundamente amenazado en su vida.  ¿Cuáles parecen haber sido estas constantes? Pueden indicarse, aunque sólo sea a título de curiosidad, algunas de las referidas por Jean Delumeau[3]: en primer término, la negación inicial por los dirigentes públicos de la existencia de las epidemias por el motivo que haya sido[4] (como no sembrar el pánico en la población, no interrumpir las relaciones económicas dentro de las poblaciones y con el exterior, etc.); en segundo término, “la detención del comercio y del artesanado, el cierre de los almacenes, de las iglesias incluso, la prohibición de toda diversión, el vacío de calles y plazas, el silencio de los campanarios” (pág. 146); en tercer término, “los habitantes se apartan unos de otros en el interior mismo de la ciudad maldita, temiendo contaminarse mutuamente” (pág. 147), porque el “tiempo de la peste es el de la soledad forzada” (pág. 148); en cuarto término, “(C)lientes y vendedores de artículos de primera necesidad sólo se saludan a distancia y ponen entre ellos el espacio de un ancho mostrador” (pág. 147); en quinto término, el “prójimo es peligroso, sobre todo si la flecha de la peste ya le ha alcanzado; entonces, o bien se le encierra en su casa, o bien se le evacúa a toda prisa hacia algún lazareto situado fuera de las murallas” (pág. 148); en sexto término, “ya no hay pompas fúnebres para los ricos, ni siquiera una ceremonia, modesta incluso, para los pobres” (pág. 149), porque las “ciudades apestadas no conseguían ya absorber a sus muertos” (pág. 150); en séptimo término, y en fin, se producía una “(D)etención de las actividades familiares, silencio de la ciudad, soledad en la enfermedad, anonimato en la muerte, abolición de los ritos colectivos de alegría y de tristeza…” (pág. 151).

Es cierto que no todos estos comportamientos sociales se repiten hoy con la epidemia de coronavirus, pero seguro que sí que son algunos de ellos fácilmente reconocibles si los adaptamos al progreso técnico del siglo XXI en materia sanitaria, de telecomunicaciones, del transporte o, incluso, del Derecho.

En Cáceres, a 12 de mayo de 2020.

Vicente Álvarez García Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez Personal Científico e Investigador

[1] Son espeluznantes las siguientes palabras de Jean Delumeau sobre la mortandad de la Peste Negra: “En 1347 azotó Constantinopla y Génova, y pronto toda Europa, desde Portugal e Irlanda a Moscú. Los estragos de la ‘muerte negra’ se extendieron a los años 1348-1351, llevándose, según asegura Froissart, ‘a la tercera parte del mundo’ (europeo)”. Citando ahora a Renouard, escribe Delumeau que: “’La proporción de las muertes debidas a la peste en relación al conjunto de la población parece haber oscilado entre los 2/3 y el 1/8 según las regiones’. Froissart tenía razón sin duda cuando pensaba que la tercera parte de los europeos había sucumbido al contagio, siendo particularmente severo éste, no obstante, en Italia, en Francia y en Inglaterra”.

“Durante el resto del siglo XIV, y por lo menos hasta principios del XVI, la peste reapareció casi cada año en un lugar o en otro de la Europa occidental. En 1359 podemos encontrarla en Bélgica y en Alsacia; en 1360-1361, en Inglaterra y en Francia. En 1369 ataca de nuevo Inglaterra, luego devasta Francia…”.

Aunque con menos virulencia que en el siglo XIV, la peste acompañó a Europa durante casi cuatro siglos, hasta que en 1721 “desapareció de Occidente”. En la España del siglo XVII, entre tanto, las “’tres grandes ofensivas de la muerte’ (por peste) – 1596-1602, 1648-1652 y 1677-1685 – se habrían llevado 1.250.000 vidas. Barcelona perdió en 1652 aproximadamente 20.000 habitantes de sus 44.000. Sevilla, en 1649-1650, enterró 60.000 muertos de los 110.000 o 120.000 habitantes”.

Estas palabras de Jean Delumeau están tomadas de las páginas 129 y siguientes de su genial libro El miedo en occidente (siglos XIV-XVIII). Una ciudad sitiada, Taurus, 2012.

[2] Véase R. Nájera Morrondo, “A los 100 años de la gripe del 18”, Virología, núm. 21, 2018, págs. 38 a 42.

[3] El miedo en occidente…, cit., 2012, págs. 141 y ss.

[4] “Cuando aparece el peligro del contagio, al principio se intenta no verlo. Las crónicas relativas a las pestes hacen resaltar la frecuente negligencia de las autoridades cuando había que tomar las medidas que imponía la inminencia del peligro…” (op. cit., pág. 141). En otro de los muchos pasajes sobre esta cuestión, Delumeau escribe: “Regidores y tribunales de salud buscaban, pues, cegarse a sí mismos para no darse cuenta de la ola ascendente del peligro, y la masa de gentes se comportaba como ellos…” (pág. 142).

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Los tres hitos procedimentales para la declaración de la cuarta prórroga del estado de alarma.

A) La solicitud de la prórroga por parte del Gobierno de la Nación: el Consejo de Ministros solicitó la cuarta prórroga del estado de alarma mediante Acuerdo de 5 de mayo de 2020 por un nuevo plazo de quince días, esto es, desde las cero horas del día 10 de mayo hasta las cero horas del día 24 de mayo de 2020.

B) La autorización parlamentaria de la prórroga: la Resolución de 6 de mayo de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Esta prórroga fue autorizada por el Pleno de la Cámara Baja con un apoyo muy sensiblemente inferior al recibido por las solicitudes de prórrogas anteriores, puesto que fueron 178 los diputados que votaron a favor, mientras que 75 lo hicieron en contra y fueron 97 las abstenciones, en un Hemiciclo semivacío una vez más.

La Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados por la que se ordena publicar el Acuerdo parlamentario de autorización fue publicada oficialmente en el BOE (ordinario) núm. 129, del sábado 9 de mayo de 2020.

Las condiciones impuestas a las ya existentes hasta ese momento en la vigente normativa del estado de alarma se extienden: en primer término, a la validación por la Cámara Baja, mediante su inclusión en el Real Decreto de cuarta prórroga, del proceso de “cogobernanza” para la transición a la “nueva normalidad” ya inaugurado el 3 de mayo de 2020 mediante una Orden del Ministerio de Sanidad[1]; en segundo término, la aclaración de cuál es la situación en la que quedan los “enclaves”[2] para la fase de desescalada; en tercer término, la inclusión de un posible proceso de acuerdo (“codecisión”) entre el Gobierno de la Nación y las Comunidades Autónomas sobre las condiciones de desescalada, permitiendo la ejecución de las medidas acordadas por el Presidente de cada Administración Territorial autonómica; y, en cuarto término, la autorización para la celebración de los comicios autonómicos que quedaron pendientes con la declaración del estado de alarma.

La duración de esta cuarta prórroga se autoriza hasta las cero horas del día 24 de mayo de 2020.

19. C) El acuerdo gubernamental de la prórroga: el Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Esta norma de rango legal fue también publicada por el BOE (ordinario) núm. 129, de 9 de mayo de 2020, entrando en vigor ese mismo día, y añadiendo las nuevas condiciones al vigente régimen jurídico rector del estado de alarma autorizadas por el Congreso de los Diputados, a las que nos hemos referido hace unos instantes y comentaremos a continuación.

En todo caso, este Real Decreto gubernamental reseñado, tras la obligada previa autorización parlamentaria, extiende la prórroga del estado de alarma por un nuevo plazo de quince días; hasta, en concreto, las cero horas del día 24 de mayo de 2020.

 

Las nuevas medidas adoptadas por el Real Decreto de la cuarta prórroga del estado de alarma.      

Este nuevo Real Decreto incluye, además de un largo preámbulo (carente de efectos normativos vinculantes), cuatro artículos, una disposición adicional y dos disposiciones finales.

La proclamación de la prórroga es objeto del art. 1, su duración lo es del art. 2 y la entrada en vigor está ordenada en la disposición final segunda. A nosotros nos interesa ahora dar cuenta de las medidas contenidas en sus restantes preceptos, que, a buen seguro, serán complementadas en los próximos días. Las medidas se pueden articular en torno a dos ejes que tienen en común la perspectiva de la desescalada:

a) El primer eje consiste en permitir durante la vigencia del estado de alarma el “desenvolvimiento y realización de las actuaciones electorales precisas para el desarrollo de las elecciones convocadas a Parlamentos de Comunidades Autónomas”. Recuérdese que, en el momento de activarse el estado de alarma, estaban convocados comicios autonómicos en Galicia y en el País Vasco. Esta previsión se ve complementada con la habilitación al Gobierno de la Nación para que, en el caso de que siga en vigor el estado de alarma, pueda disponer “lo oportuno para que el servicio público de correos, los fedatarios públicos y demás servicios de su responsabilidad coadyuven al mejor desenvolvimiento y realización de elecciones convocadas a Parlamentos de Comunidades Autónomas”. Esta cuestión está regulada en la disposición final primera del Real Decreto de cuarta prórroga que modifica el originario Real Decreto de declaración del estado de alarma[3].

b) El segundo eje tiene como finalidad el diseño jurídico para la integración de las Comunidades Autónomas en el proceso de desescalada, a través de dos técnicas jurídicas. A saber:

b.1) La “cogobernanza”[4] que, dentro del “Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19”[5], consiste en que el Ministro de Sanidad puede acordar, en el marco de sus competencias, las medidas de progresión (o, en su caso, de regresión) en dicha desescalada en un determinado ámbito territorial. La participación de las Comunidades Autónomas se constriñe a la realización de meras propuestas, que pueden ser aceptadas por el Ministro de Sanidad, pero también rechazadas[6] (art. 3, párrafo primero).

Estas medidas de progresión en la desescalada se traducen en que las personas podrán desplazarse, respetando siempre las instrucciones de las autoridades sanitarias, dentro del territorio de la provincia, isla u otra unidad territorial que se determine a los efectos de la desescalada. Pueden existir excepciones que permitan la permeabilidad de desplazamientos entre estas zonas por una serie de causas relacionadas por el Real Decreto, cuya enumeración termina con una cláusula abierta (“o cualquier otra de análoga naturaleza”)[7]. Las previsiones de este párrafo segundo del apartado 3 se completan con el tratamiento de los enclaves, que, a estos efectos, serán tratados como la provincia que les circunda (disposición adicional única).

b.2) La “codecisión” a través de Acuerdos entre el Gobierno de la Nación y las Comunidades Autónomas para el proceso de desescalada (art. 4). Ésta sí que supone una medida cualitativa y cuantitativa de primer orden en el proceso de recuperación de la esencia del Estado Autonómico español, que parece ha sido impulsada tanto por el Partido Nacionalista Vasco (PNV) como por Ciudadanos para arrancar su compromiso de votar a favor de la nueva prórroga del estado de alarma.

Sea como fuere, dentro de esta medida deben tenerse en cuenta dos elementos: por un lado, la suscripción de los “acuerdos conjuntos” entre Administración General del Estado y Comunidades Autónomas (que versarán sobre cuestiones tales como: en primer término, la determinación de las unidades territoriales de actuación y las limitaciones sobre la libertad de circulación; en segundo término, las medidas de contención; y en tercer término, las actuaciones de aseguramiento de bienes, servicios, transportes y abastecimientos); y, por otro lado, la ejecución de dichos acuerdos por los Presidentes autonómicos, en tanto que representantes ordinarios del Estado en el territorio de la Comunidad Autónoma.

Debe reseñarse de manera complementaria que ni dentro del articulado del Real Decreto de cuarta prórroga ni en su preámbulo se señala en qué supuestos se recurrirá a la “cogobernanza” ni en qué otros a la “codecisión”. Seguro que no tardará en despejarse esa duda en fechas venideras.

 

La justificación en el Real Decreto de cuarta prórroga tanto de su procedencia como del respeto del principio de proporcionalidad por parte de las concretas medidas de necesidad.

Como ya sucedió en la tercera prórroga, el preámbulo del Real Decreto para esta cuarta cuenta con una notable extensión destinada al doble objetivo de, por un lado, justificar la necesidad de esta nueva prolongación; y de, por otro, demostrar la proporcionalidad de las medidas de necesidad en él contenidas.

a) En primer término, el preámbulo del Real Decreto considera que, “a la luz de los datos disponibles y de los informes de evaluación elaborados por las autoridades competentes delegadas, se estima imprescindible prorrogar de nuevo el estado de alarma”.

Para llegar a esta conclusión, y tras afirmar que los datos de la tercera prórroga evidencian una contención significativa en la progresión de la enfermedad, considera el preámbulo, sin embargo, que los datos de personas hospitalizadas y de detección de nuevos casos aconsejan “mantener el instrumento que ha contribuido a gestionar eficazmente esta emergencia sanitaria”. Este instrumento jurídico es, naturalmente, el estado constitucional de alarma.

Dice, asimismo, esta exposición de motivos que, a pesar de la necesidad de mantener la prórroga del estado de alarma, “se considera oportuno avanzar en la desescalada gradual de las medidas extraordinarias de restricción de la movilidad y del contacto social, y facilitar una recuperación, lo más rápida posible, de la actividad social y económica”.

Con esta finalidad se pretende aplicar el Plan de desescalada aprobado por el Consejo de Ministros de 28 de abril de 2020, cuyo objetivo fundamental consiste en “conseguir que, manteniendo como referencia fundamental la protección de la salud pública, se recupere paulatinamente la vida cotidiana y la actividad económica, minimizando el riesgo que representa la epidemia para la salud de la población y evitando que las capacidades del Sistema Nacional de Salud se puedan desbordar”.

La realización de este objetivo requiere el establecimiento de una serie de parámetros (o valores) para avanzar en la desescalada (en ámbitos como la salud pública, la movilidad en el interior y en el exterior del país, el impacto social de la enfermedad o el impacto económico). Estos parámetros, que habrán de plasmarse en un panel integral de indicadores, permitirán avanzar (o retroceder) dentro de cuatro fases: desde la fase cero o preliminar hasta la fase III (“en la que se pondrá fin a las medidas de contención, pero se mantendrá la vigilancia epidemiológica, la capacidad reforzada del sistema sanitario y las medidas de autoprotección de la ciudadanía”); progresando de fase en función de los indicadores ofrecidos por los diferentes territorios del país.

b) En segundo término, una amplia parte de la exposición de motivos se dedica a la justificación del carácter legítimo de las medidas de necesidad acordadas, así como de su proporcionalidad, apelando a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre este principio (en particular a la STC 99/2019, de 18 de julio, y al recientísimo ATC de 30 de abril de 2020).

El preámbulo subraya, en este orden de ideas, la proporcionalidad de las medidas de limitación de la libertad deambulatoria y de las dirigidas a evitar aglomeraciones o el contacto interpersonal, que no sólo se habrían mostrado como adecuadas para contener la pandemia, sino que también “son las únicas que se han adverado eficaces” para limitar la progresión de la enfermedad. Vale la pena, por último, reproducir la filosofía gubernamental a la hora de justificar la prórroga del estado de alama con estas palabras contenidas en el preámbulo del Real Decreto de cuarta prórroga del estado de alarma:

“(…) sólo manteniendo la limitación a la libertad deambulatoria en todo el territorio nacional será posible controlar la pandemia y esta limitación, de alcance general a todo el territorio, sólo puede establecerse en el marco del estado de alarma. Dicho en términos inversos, sólo mediante el mantenimiento del estado de alarma es posible continuar limitando la libertad deambulatoria en el conjunto del territorio nacional, limitaciones que permitirán contener la pandemia. En suma, no existe alternativa jurídica que permita limitar a nivel nacional el derecho fundamental contenido en el artículo 19 de la Constitución Española, toda vez que la legislación ordinaria resulta insuficiente por sí sola para restringir este derecho fundamental”.

En Cáceres, a 10 de mayo de 2020.

Vicente Álvarez García Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez Personal Científico e Investigador

[1] Orden SND/387/2020, de 3 de mayo, por la que se regula el proceso de cogobernanza con las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla para la transición a una nueva normalidad.

[2] Los enclaves son territorios de una provincia situados (“enclavados”) en su totalidad en el territorio de otra provincia (a veces perteneciente, incluso, a otra Comunidad Autónoma). Piénsese, por ejemplo, en el Rincón de Ademuz, enclave de la provincia de Valencia situado en la de Teruel (por tanto, en Aragón), o en el Condado de Treviño, enclave de la provincia de Burgos (Castilla y León), ubicado en la de Álava (País Vasco).

[3] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[4] Este término, que se usa en la referida Orden SND/387/2020, no se emplea, sin embargo, en el Real Decreto de cuarta prórroga, que se refiere a esta cuestión como “(P)rocedimiento para la desescalada” (art. 3).

[5] Este Plan fue adoptado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de abril de 2020.

[6] La Comunidad Autónoma de Extremadura solicitó el paso de sus dos provincias (Cáceres y Badajoz) desde la Fase 0 a la Fase 1 del Plan de desescalada, siendo aceptada esta propuesta por el Ministro de Sanidad; pero esta propuesta fue rechazada, sin embargo, por esta Autoridad para el caso de la Comunidad de Madrid.

[7] El párrafo segundo del art. 3 del Real Decreto 514/2020, decretando la cuarta prórroga del estado de alarma, dispone: “En el marco de las decisiones que se adopten sobre la progresión de las medidas de desescalada, las personas podrán desplazarse por el territorio de la provincia, isla o unidad territorial de referencia que se determine a los efectos del proceso de desescalada, sin perjuicio de las excepciones que justifiquen el desplazamiento a otra parte del territorio nacional por motivos sanitarios, laborales, profesionales o empresariales, de retorno al lugar de residencia familiar, asistencia y cuidado de mayores, dependientes o personas con discapacidad, causa de fuerza mayor o situación de necesidad o cualquier otra de análoga naturaleza. En todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las instrucciones dictadas por las autoridades sanitarias”.

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La prórroga del estado de alarma requiere, como decíamos en la entrega anterior, la concurrencia de tres elementos procedimentales sucesivos: en primer lugar, una solicitud del Gobierno de la Nación en tal sentido; en segundo lugar, la autorización expresa del Congreso de los Diputados; y en tercer lugar, la aprobación definitiva del Real Decreto de prórroga del estado de alarma por el Consejo de Ministros.

Los tres hitos procedimentales para la declaración de la tercera prórroga del estado de alarma.

A) La solicitud de la prórroga: el Gobierno estatal solicitó la tercera prórroga del estado de alarma mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de abril de 2020, esto es, antes de la expiración del plazo de vigencia de la segunda prórroga a las cero horas del día 26 de abril. El Gobierno propuso en esta solicitud la modificación del art. 7 del Real Decreto de declaración del estado de alarma (relativo a la limitación de la libertad de circulación de las personas) y del apartado 6 del artículo 10 de esta misma norma de emergencia (referida a las medidas de contención en los ámbitos del comercio, del ocio y la cultura, y de la hostelería)[1].

B) La autorización parlamentaria de la prórroga: la Resolución de 22 de abril de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Esta prórroga fue autorizada por el Pleno de la referida Cámara parlamentaria con un apoyo, aunque muy mayoritario, también inferior al obtenido en la segunda autorización (que ya había sido sensiblemente más reducido que en la primera), puesto que esta vez contó con 269 votos a favor de un Hemiciclo semivacío (una vez más), mientras que los sufragios en contra fueron 60 y las abstenciones 16. No ejercieron su derecho al voto 5 diputados.

La Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados por la que se ordena publicar el acuerdo parlamentario de autorización fue publicada oficialmente en el BOE núm. 115, del sábado 25 de abril de 2020.

Las condiciones en las que se expide la autorización son las solicitadas por el Gobierno de la Nación, esto es, permitiendo la modificación del Real Decreto de declaración del estado de alarma en sus arts. 7 y 10.6 en los términos deseados por el Ejecutivo estatal.

La duración de esta tercera prórroga se autoriza hasta las cero horas del 10 de mayo de 2020.

C) El acuerdo gubernamental de la prórroga: el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Esta norma jurídica legal fue publicada por el BOE núm. 115, de 25 de abril de 2020, entrando en vigor ese mismo día, y añadiendo las modificaciones al Real Decreto de declaración del estado de alarma autorizadas por el Congreso de los Diputados, previa solicitud del Gobierno de la Nación. Con independencia de la nueva redacción introducida en los arts. 7 y 10.6 de dicha norma de necesidad, resulta muy interesante su exposición de motivos, en la que el Consejo de Ministros procedía a una amplia justificación del respeto del principio de proporcionalidad por estas disposiciones.

En todo caso, este Real Decreto gubernamental reseñado, tras la obligada previa autorización parlamentaria, extiende la prórroga del estado de alarma por un nuevo plazo de quince días; hasta, en concreto, las cero horas del 10 de mayo de 2020.

Las nuevas medidas adoptadas por el Real Decreto de la tercera prórroga del estado de alarma.

El Real Decreto de tercera prórroga introduce, realmente, tres medidas nuevas con respecto a la originaria declaración del estado de alarma:

a) y b) Hay dos medidas que son un tanto reiterativas de la cláusula habilitadora general que establecía ya el art. 4.3 del Real Decreto de declaración del estado de alarma en relación con los Ministros designados como autoridades competentes delegadas (entre ellos, el Ministro de Sanidad) para que pudiesen adoptar todas las medidas necesarias, “en la esfera específica de su actuación”, “para garantizar la prestación de todos los servicios” durante la situación de emergencia. En este sentido, el nuevo art. 7.6 habilita al referido Ministro de Sanidad para que dicte las medidas de necesidad referidas a la libertad de circulación de personas; mientras que el también nuevo art. 10.6 hace lo propio en relación con el alcance de las medidas relativas al ámbito de las actividades comerciales, del ocio y la cultura, y de la restauración.

c) La medida estrella del Real Decreto de tercera prórroga parecía ser, no obstante, la dirigida al desconfinamiento parcial de la infancia anunciada por el Presidente del Gobierno en su rueda de prensa del sábado 18 de abril. En esta dirección, se introdujo un apartado segundo al art. 7 con el siguiente tenor: “Los menores de 14 años podrán acompañar a un adulto responsable de su cuidado cuando este realice alguna o algunas de las actividades previstas en el apartado anterior”.

Este precepto tenía su base literal en la solicitud aprobada por el Gobierno el día 21 de abril (y sometida a autorización del Congreso de los Diputados al día siguiente). Tras el Consejo de Ministros, la Ministra Portavoz interpretó esta regla al pie de la letra, diciendo que los menores de 14 años podían acompañar a sus padres en los casos en los que estos últimos pudiesen salir para, por ejemplo, hacer compras en supermercados o en farmacias (y actuaciones parecidas). El revuelo provocado por estas declaraciones fue tal, que distintos Ministros aseguraron en intervenciones posteriores que los niños podrían efectivamente salir a la calle a pasear con sus juguetes.

Dado que esta regla no lo permitía, el Gobierno buscó como solución la aprobación de una Orden dictada por el Ministro de Sanidad[2], sobre la base ofrecida por los art. 4.3 y 7.6 del Real Decreto de declaración del estado de alarma, que caracterizaba la posición de los niños de “situación de necesidad”[3], permitiéndoles salir acompañados de una persona adulta para “la realización de un paseo diario, de máximo una hora de duración y a una distancia no superior a un kilómetro con respecto al domicilio del menor, entre las 9:00 horas y las 21:00 horas” (art. 1.2 de la norma ministerial).

Esta Orden, que fuerza considerablemente el tenor del Real Decreto de declaración del estado de alarma, fue publicada en un Boletín Oficial del Estado de carácter extraordinario con el número 116, el sábado 25 de abril de 2020. Téngase en cuenta que ese mismo día se había publicado oficialmente en el número ordinario del BOE (el 115) el Real Decreto acordando la tercera prórroga.

A la vista de todos estos datos, parece que el desorden gubernamental sobre la cuestión de la salida de los niños ha sido grande, pero resulta también difícil de entender que el Congreso de los Diputados, cuando se discutió la solicitud del Gobierno para la autorización de tercera prórroga, no hubiese condicionado su apoyo a que se aclarase la postura del Ejecutivo en el propio texto del Real Decreto de alarma, y no dejarlo al albur de una orden ministerial dictada, in extremis, el sábado 25 de abril por la tarde (la salida de los niños estaba prevista para el día siguiente, el domingo 26 a partir de las nueve de la mañana).

La justificación en el Real Decreto de tercera prórroga tanto de su procedencia como del respeto del principio de proporcionalidad de las medidas de necesidad.

El preámbulo del Real Decreto reseñado, que cuenta con una notable extensión, persigue un doble objetivo: por un lado, la justificación de proceder a una tercera prórroga; y, por otro, la demostración del respeto del principio de proporcionalidad por las medidas acordadas.

a) En relación con la primera de estas cuestiones, este texto parte de los datos positivos de evaluación de la pandemia aportados durante la vigencia de la segunda prórroga por la Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica (disminución del número de contagios, fortalecimiento de la capacidad del sistema sanitario, incremento del número de altas hospitalarias). Pues bien, con el objeto de continuar en esta senda, “se estima imprescindible prorrogar de nuevo el estado de alarma”, invocando para ello tres tipos de objetivos recogidos en documentos e informes tanto de la Unión Europea[4] como de la Organización Mundial de la Salud: en primer término, y desde la perspectiva epidemiológica, se persigue la reducción de nuevos casos de contagios, de hospitalizaciones y de decesos, que permitan el control de la pandemia; en segundo término, desde la capacidad asistencial de nuestro sistema de salud, “los servicios sanitarios deben estar dimensionados para poder responder a posibles nuevas ondas epidémicas”; y en tercer término, debe ser posible efectuar una detección sistemática de nuevos pacientes infectados y de sus posibles contactos para vigilar la propagación del coronavirus.

El cumplimiento de estos tres objetivos sería el requisito necesario previo para empezar la desescalada en las medidas de contención.

b) En relación con las nuevas medidas propuestas por el Real Decreto de tercera prórroga (esto es, las ya adoptadas desde el inicio de la crisis, junto a las nuevas adoptadas por esta última norma de necesidad), el preámbulo de esta disposición considera que se respetan los tres elementos del principio de proporcionalidad, pues serían adecuadas, las estrictamente indispensables, además de proporcionadas en sentido estricto para conseguir los objetivos señalados.

La parte final del preámbulo se consagra precisamente a justificar largamente esta proporcionalidad en sentido estricto de las medidas, argumentando que los beneficios en su aplicación son superiores a los perjuicios ocasionados sobre otros bienes en conflicto. En este sentido, y por un lado, los efectos perjudiciales de las medidas restrictivas sobre la libertad de las personas adoptadas serían “indispensables” (además de tener un horizonte temporalmente limitado a la duración de la crisis de salud pública) para la protección de ciertos derechos fundamentales “basilares” como, en concreto, los derechos a la vida, a la integridad física y a la salud de las personas; mientras que, y por otro lado, aunque es cierto que las medidas restrictivas adoptadas durante el estado de alarma tienen efectos negativos sobre la actividad de los sectores productivos, estos efectos perversos estarían siendo paliados por “medidas de mitigación socioeconómica”[5].

Hasta aquí el análisis de la tercera prórroga del estado de alarma, que según deslizan los medios de comunicación no parece que vaya a ser la última.

En Cáceres, a 27 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez Personal Científico e Investigador

[1] Téngase en cuenta que los arts. 7 y 10 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, ya habían sido parcialmente modificados por el Real Decreto 465/2020.

[2] Orden SND/370/2020, de 25 de abril, sobre las condiciones en las que deben desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[3] En otros términos, la salida de los niños a pasear por la calle no se basa en el nuevo apartado 2 del art. 7 del Real Decreto de declaración del estado de alarma (en la redacción dada al mismo por el art. 492/2020), sino en una nueva interpretación de la ya existente con anterioridad letra g) del apartado 1 del referido art. 7 (que permite la salida de personas en “situación de necesidad”). Vamos que, al menos en este punto, la modificación del Real Decreto 463/2020 (de declaración del estado de alarma), por el Real Decreto 492/2020 (de tercera prórroga), introduciendo el art. 7.2, no ha servido, realmente, para absolutamente nada.

[4] El preámbulo del Real Decreto de tercera prórroga menciona expresamente la Comunicación titulada “Hoja de ruta común europea para el levantamiento de las medidas de contención de la COVID-19”, presentada por la Presidenta de la Comisión Europea y por el Presidente del Consejo Europeo el 15 de abril de 2020.

[5] El preámbulo del Real Decreto sobre la tercera prórroga del estado de alarma concluye sus reflexiones sobre la proporcionalidad de las medidas de necesidad adoptadas durante la vigencia del estado de alarma con las siguientes palabras: “En definitiva, atendiendo al carácter basilar del derecho a la vida, a la integridad física y a la salud que se pretende salvaguardar de manera adecuada y necesaria por la nueva prórroga, cabe concluir que los beneficios derivados de ella son mayores que los perjuicios que ocasiona, perjuicios que por otra parte están tratando de ser mitigados mediante la adopción progresiva de medidas menos onerosas para alcanzar los objetivos perseguidos, así como mediante la previsión en paralelo de disposiciones específicas de protección de carácter social y económico”.

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La escasa actividad jurídica estatal previa al día 14 de marzo de 2020 se transformó en una hiperactividad desde ese día con la centralización de las potestades de lucha contra la pandemia en manos del Gobierno de la Nación a lo largo y ancho del territorio del Estado.

La inicial declaración del estado de alarma y su ulterior modificación.

A) La declaración inicial: el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

El hito central de esta centralización ha sido, sin duda ninguna, el primero de ellos: la declaración del estado de alarma. Esta activación del Derecho constitucional de excepción se produjo a través de la aprobación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Esta norma fue publicada en el Boletín Oficial del Estado núm. 67 (extraordinario), del sábado 14 de marzo de 2020, entrando en vigor en el momento mismo de efectuarse esta publicación.

El texto de este Real Decreto, que, a pesar de esta forma jurídica, tiene valor de ley, comienza con un breve preámbulo en el que se justifica el recurso al Derecho constitucional de excepción. Este texto constata, en efecto, que la epidemia del coronavirus constituye “una crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el extraordinario riesgo para sus derechos”.

El Gobierno alude a las medidas extraordinarias que, en este contexto, se han venido adoptando “por todos los niveles de gobierno”, subrayando, asimismo, la necesidad de intensificarlas a través de la “indispensable” declaración del estado de alarma “para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública”, y resultando necesario, además, “mitigar el impacto sanitario, social y económico”.

Con independencia de estas últimas palabras, y a diferencia de lo sucedido con la acción jurídica gubernamental de los días anteriores, el Real Decreto de declaración del estado de alarma sí que contiene múltiples medidas de necesidad sanitaria que su preámbulo califica de “imprescindibles” y “proporcionadas”, sin que supongan la suspensión de ningún derecho fundamental (que, recordemos, sólo resulta posible según el art. 55.1 CE[1] en los casos de declaración de los estados de excepción y de sitio). A pesar de lo que dice la disposición comentada, realmente no se contemplan en su texto medidas de naturaleza socioeconómica. La explicación de esta laguna parece deberse, según las diferentes opiniones periodísticas, a las disensiones en el seno del Gobierno, que hizo que se aplazase la comparecencia del Presidente del Gobierno desde las 14 horas hasta las 21 horas del día 14 de marzo. El propio Presidente anunció la adopción de estas medidas en días venideros.

En cuanto al contenido del Real Decreto, éste declara el estado de alarma en virtud de dos de las causas previstas en el art. 4 LOAES[2]: por un lado, y principal, la existencia de una crisis sanitaria, como es la epidemia de coronavirus (COVID-19) [letra b)]; y, por otro, las situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad [letra d)].

El resto del Real Decreto se destina a la fijación de las condiciones del estado de alarma: a) su ámbito territorial, que se extiende a todo el Estado (art. 2); b) la autoridad competente (art. 4) y la obligación de colaboración con ella (art. 5); c) la gestión ordinaria de los servicios (art. 6); d) las medidas de necesidad previstas (arts. 7 a 19, disposiciones adicionales segunda a quinta y anexo); e) el régimen sancionador (art. 20); y f) la ratificación de las medidas adoptadas por las autoridades competentes de las Administraciones autonómicas y locales (disposición final primera).

La declaración inicial del estado de alarma se extiende durante todo el plazo legal máximo posible de quince días desde la publicación oficial del Real Decreto (art. 3).

B) La ulterior modificación: el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Unos pocos días después de la declaración del estado de alarma, el Gobierno de la Nación modificó el Real Decreto inicial mediante el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, que fue publicado por el BOE, núm. 73, del miércoles 18 de marzo de 2020. Es cierto que esta norma originaria contenía en su disposición final segunda una habilitación al propio Gobierno para modificar o ampliar las medidas inicialmente previstas, dando cuenta al Congreso de los Diputados.

Una medida de esta naturaleza adoptada por el Gobierno, sin previa autorización parlamentaria, no presenta ninguna objeción desde el punto de vista jurídico porque la modificación se ha producido dentro de los quince días de vigencia inicial del estado de alarma, pero sería imposible una vez que este estado excepcional se hubiese prorrogado (entonces cualquier modificación del Real Decreto de prórroga exigiría la autorización previa de la Cámara Baja).

El objeto de este Real Decreto 465/2020 se circunscribe a la realización de modificaciones técnicas de cuatro categorías de medidas de necesidad previstas por el Real Decreto de declaración del estado de alarma, y que afectan, en concreto, a: en primer término, la libertad de circulación de las personas; en segundo término, las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales; en tercer término, las medidas en materia de transporte; y, en cuarto término, la suspensión de los plazos administrativos.

La primera prórroga del estado de alarma.

La prórroga del estado de alarma requiere de tres actos sucesivos: en primer lugar, una solicitud del Gobierno de la Nación en tal sentido; en segundo lugar, la autorización expresa del Congreso de los Diputados; y en tercer lugar, la aprobación definitiva del Real Decreto de prórroga del estado de alarma por el Consejo de Ministros.

A) La solicitud de la prórroga: el Gobierno estatal solicitó la primera prórroga del estado de alarma mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de marzo de 2020, esto es, antes de que hubiese finalizado el plazo de vigencia de la inicial declaración de este estado excepcional.

B) La autorización parlamentaria de la prórroga: la Resolución de 25 de marzo de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

La autorización de la Cámara Baja fue otorgada por 321 votos a favor, 28 abstenciones y ningún sufragio en contra. La mayor parte de estos votos fue emitida telemáticamente en una sesión terminada bien entrada la madrugada del 26 de marzo. No obstante, la Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados por la que se ordena publicar el acuerdo parlamentario de autorización tiene fecha del día anterior, el día 25 de marzo, que es cuando comenzó la maratoniana sesión de la Cámara. La efectiva publicación oficial se produjo finalmente en el BOE núm. 86, del sábado 28 de marzo de 2020.

Las condiciones en las que se expide la autorización son las mismas que las contenidas en el originario Real Decreto de declaración del estado de alarma (con las modificaciones introducidas por el Real Decreto 465/2020), aunque es cierto que se añade una nueva disposición adicional a estas condiciones con el objeto de obligar al Gobierno de la Nación a la remisión semanal al Congreso de “información documental estructurada” sobre la ejecución de las medidas de necesidad adoptadas durante la prórroga del estado de alarma, así como de la valoración gubernamental de su eficacia para la lucha contra la epidemia.

La autorización temporal de la prórroga se extiende por un plazo de quince días hasta las cero horas del día 12 de abril.

C) El acuerdo gubernamental de la prórroga: el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Esta norma jurídica con valor de ley, que fue publicada por el BOE núm. 86, de 28 de marzo de 2020, respeta plenamente, y como no podía ser de otra forma, los términos fijados por la autorización parlamentaria de prórroga.

El preámbulo del Real Decreto da cuenta de que la declaración del estado de alarma habría permitido adoptar, por un lado, medidas inmediatas que “han resultado esenciales para contener la propagación de la enfermedad” y movilizar, por otro, “todos los recursos disponibles para mitigar los efectos de la pandemia”. No obstante, ante la crisis de salud pública que todavía vive el país, “se estima imprescindible prorrogar el estado de alarma”.

Esta prórroga se acuerda hasta el plazo máximo autorizado por el Congreso de los Diputados, esto es, hasta las cero horas del día 12 de abril (art. 2).

 

La segunda prórroga del estado de alarma.

A) La solicitud de la prórroga: el Gobierno estatal solicitó la segunda prórroga del estado de alarma mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de abril de 2020, esto es, antes de que hubiese finalizado el plazo de vigencia de la primera prórroga de este estado excepcional vigente hasta la finalización completa del día 11 de abril.

B) La autorización parlamentaria de la prórroga: la Resolución de 9 de abril de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Esta prórroga fue autorizada por el Pleno de la referida Cámara parlamentaria con un apoyo, aunque muy mayoritario, también muy sensiblemente inferior al obtenido en la primera autorización, puesto que esta vez contó con 270 votos a favor de un Hemiciclo semivacío, mientras que los sufragios en contra fueron 54 y las abstenciones 25.

La Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados por la que se ordena publicar el acuerdo parlamentario de autorización fue publicada oficialmente en el BOE núm. 101, del sábado 11 de abril de 2020.

Las condiciones en las que se expide la autorización son las mismas que las contenidas en el originario Real Decreto de declaración del estado de alarma con las modificaciones introducidas por el Real Decreto 465/2020 y por el Real Decreto 476/2020, antes citados.

La duración de esta segunda prórroga se autoriza hasta las cero horas del 26 de abril de 2020.

C) El acuerdo gubernamental de la prórroga: el Real Decreto 487/2020, de 10 de abril, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Esta norma jurídica legal fue publicada por el BOE núm. 101, de 11 de abril de 2020, entrando en vigor ese mismo día, sin añadir ninguna condición nueva con respecto a las aprobadas en el primer Real Decreto de prórroga del estado de alarma, al no haberlo impuesto en su autorización el Congreso de los Diputados.

La mínima extensión de la parte dispositiva de este segundo Real Decreto contrasta con las dimensiones de su preámbulo. En la parte más significativa de este texto se informa, en primer término, de la documentación remitida por el Gobierno de la Nación al Congreso de los Diputados, mediante la que se acredita, a juicio gubernamental, que “se han alcanzado los objetivos de asegurar la unidad de acción y movilizar todos los recursos humanos y materiales disponibles para contener la pandemia y mitigar sus efectos”, gracias a la “estrecha colaboración” de las autoridades competentes delegadas con el resto de las Administraciones competentes. Y, en segundo término, se da cuenta de que las medidas aplicadas durante la vigencia del estado de alarma han estado permitiendo “alcanzar gradualmente el objetivo de disminuir la transmisión de la enfermedad”, reduciendo paralelamente el riesgo de colapso en las unidades de cuidados intensivos hospitalarios, si bien el carácter dinámico de la enfermedad obliga a extremar la prudencia. Por este último motivo, considera el Gobierno que “una segunda prórroga”, que constituiría “una medida indispensable”, contribuiría “a reforzar de forma decisiva en todo el territorio nacional la contención de la propagación de la enfermedad para salvar vidas, evitar la saturación de los servicios sanitarios y mantener posibles rebrotes en niveles asumibles por el sistema sanitario”.

Con este soporte argumentativo, se procede por el Real Decreto gubernamental reseñado, tras la obligada previa autorización parlamentaria, a efectuar una extensión de la prórroga por un plazo de quince días; hasta, en concreto, las cero horas del 26 de abril de 2020.

El anuncio de una tercera prórroga del estado de alarma.

En la tarde de ayer sábado 18 de abril el Presidente del Gobierno de la Nación anunció en una de sus largas ruedas de prensa a las que nos tiene acostumbrados durante esta pandemia su voluntad de solicitar durante los días venideros la emisión de una nueva autorización al Congreso de los Diputados para proceder a una tercera prórroga del estado de alarma en el que vivimos inmersos, que, como novedad, contendría una flexibilización del confinamiento de la infancia. En una próxima entrega analizaremos los términos jurídicos en los que se verifica esta nueva prórroga del actual estado constitucional de emergencia.

En Cáceres, a 19 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez Personal Científico e Investigador

[1] Constitución Española de 1978.

[2] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

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El objeto de esta entrega consiste en ofrecer un repaso de la actividad normativa de la Administración General del Estado desde que se dio por enterada el 11 de marzo de 2020 de la declaración como pandemia por la Organización Internacional de la Salud (OMS) del brote de coronavirus (COVID-19).

El punto jurídico central está constituido por la declaración, al amparo del art. 116.2 CE y del art. 4 b) LOAES, del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Esta declaración tuvo lugar a través de un Real Decreto del Consejo de Ministros, que es la forma jurídica prevista por el citado precepto constitucional y por el art. 6.1 LOAES; en concreto, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Pero, ¿qué hizo, desde una perspectiva estrictamente jurídica, la Administración estatal durante los días previos a esta declaración? Para responder a esta cuestión tenemos unas fuentes histórico-jurídicas de primer orden, que resultan verdaderamente difíciles de rebatir, como, sin duda, lo son: el Boletín Oficial del Estado (BOE) y los diarios oficiales autonómicos.

Un análisis de los diversos boletines oficiales existentes en nuestro país de las Administraciones Territoriales dotadas de autonomía política (me refiero al BOE y a los boletines autonómicos), acompañado de un repaso de las noticias y reportajes de los diferentes periódicos y noticiarios de esos días previos, ponen de manifiesto que hasta la noche del sábado 14 de marzo de 2020 el peso para la lucha sanitaria contra la epidemia no se llevó principalmente desde la Administración General del Estado, sino desde las Administraciones Autonómicas con el recurso a la normativa sanitaria estatal o a la suya propia. O, al menos, eso es lo que parece. Es cierto que el Estado, además de dictar dos órdenes ministeriales restringiendo el tráfico aéreo y marítimo con Italia (publicadas en sendos números extraordinarios del BOE), había aprobado dos Reales Decretos-Leyes, que total o parcialmente tenían como protagonista la batalla contra el coronavirus:

1º) En primer término, el Real Decreto-Ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, contiene dos preceptos sobre esta cuestión dirigidos a establecer, en un caso, la “consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los períodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19”, y, a modificar, en otro, el art. 4 de la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública para asegurar el abastecimiento de los productos necesarios para la protección de la salud (distintos a los medicamentos y productos sanitarios). Esta Ley Orgánica está pensada para la lucha contra las enfermedades transmisibles, previendo que se puedan adoptar las medidas necesarias para hacer frente a este tipo de crisis de salud pública. Entre estas medidas necesarias pueden encontrarse los tratamientos sanitarios obligatorios como el confinamiento de pacientes afectados por epidemias. Este tipo de medidas inciden abiertamente sobre el núcleo más esencial de alguno de los derechos fundamentales más importantes de cualquier persona (como, sin necesidad de ir más lejos, la libertad), lo que explica que tengan que estar contenidas en una Ley Orgánica, según exige el art. 81.1 CE.

Es cierto que se modifica un precepto de una Ley Orgánica mediante un Real Decreto-Ley, pero, aunque no se justifica este hecho en modo alguno en el preámbulo de esta última norma, parece jurídicamente posible este cambio, en la medida en que hay, en su caso, una afectación menor al derecho de propiedad de un número limitado de productos, que son indispensables para una mejor lucha frente a la crisis sanitaria. Expresado en otros términos: el Real Decreto-Ley operaría sobre un concreto precepto que, aunque incluido dentro de una Ley Orgánica, tendría mero valor del Ley ordinaria (y no Orgánica). Esta técnica jurídica de actuación que permite que dentro de una Ley Orgánica coexistan preceptos orgánicos y ordinarios resulta posible, según la jurisprudencia constitucional, cuando “en atención a razones de conexión temática o de sistematicidad o de buena política legislativa [se les] considere oportuno incluir junto a las materias reservadas a la Ley Orgánica”[1], o cuando, desarrollando el núcleo orgánico, “constituyan un complemento necesario para su mejor inteligencia”[2].

Los tres preceptos restantes de esta disposición legal de urgencia, que es el Real Decreto-Ley reseñado, se destinan a la regulación de aspectos económicos y sociales distintos a la crisis provocada por la epidemia.

2ª) En segundo término, el Real Decreto-Ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19. Esta norma legal sí que tiene como protagonista único el coronavirus, pero, a pesar de su gran importancia socioeconómica, no adopta medidas sanitarias directas para frenar la expansión de la epidemia. Con independencia de que el título es revelador por sí mismo de la certeza de la anterior afirmación, el análisis de su articulado tampoco lo desdice: su capítulo primero se destina al refuerzo económico en el ámbito sanitario inyectando más fondos a través de diversos mecanismos; el capítulo segundo se rubrica “medidas de apoyo a las familias”; el tercero se orienta al “apoyo al sector del turismo”; el cuarto se titula “medidas de apoyo financiero transitorio”; y el quinto se destina a propiciar “la gestión eficiente de las Administraciones Públicas”. Con independencia de este articulado, destaca la modificación que efectúa de la Ley del Gobierno de 1997[3] para permitir, “en situaciones excepcionales, y cuando la naturaleza de la crisis lo exija”, la celebración por medios telemáticos de las sesiones del Consejo de Ministros, de las Comisiones Delegadas del Gobierno y de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios.

Dando por sentada la importancia de estas dos regulaciones caracterizadas como de “extraordinaria y urgente necesidad”, no parece que sean medidas sanitarias para luchar frontalmente contra la crisis sanitaria, sino para hacerlo frente a alguno de los daños colaterales de ésta: los económicos, los laborales, los sociales, etc. Creo que las medidas sanitarias (algunas de ellas, por ejemplo, fuertemente restrictivas de derechos constitucionales como la libertad de circulación ex art. 19 CE –como el confinamiento de ciudades enteras– o como la libertad de empresa ex 38 CE –como la orden de cierre de locales de negocio–, sin olvidar las órdenes de clausura de centros educativos y universitarios, de parques y jardines, y muchos otros etcéteras) se adoptaron por las autoridades de las Comunidades Autónomas e, incluso, por los Ayuntamientos, cuyos Alcaldes han contado tradicionalmente en la historia del Derecho español con importantes poderes de necesidad a través, por cierto, de una cláusula general de habilitación. Dice, en este sentido, el art. 21.1 m) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que el Alcalde tiene la atribución para “(A)doptar personalmente, y bajo su responsabilidad, en caso de catástrofe o de infortunios públicos o grave riesgo de los mismos, las medidas necesarias y adecuadas dando cuenta inmediata al Pleno”.

Son, en definitiva, las autoridades autonómicas y locales (de todos los colores políticos) las que durante la semana anterior a la declaración del estado de alarma llevaron (casi) todo el peso (jurídico, por lo menos) a la hora de hacer frente a las consecuencias sanitarias ocasionadas por la crisis de salud pública.

Y así llegamos hasta la noche del sábado 14 de marzo de 2020, fecha esta en la que, tras un largo Consejo de Ministros que tuvo en vilo a todo el país, se dictó efectivamente el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Esta disposición fue publicada en un número extraordinario del BOE, entrando en vigor en el momento de efectuar esta publicación oficial, según impone el art. 2 LOAES y establece el propio Real Decreto.

Nos proponemos analizar en la próxima entrega el recorrido jurídico que ha tenido, con sus diferentes prórrogas, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

En Cáceres, a 18 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez Personal Científico e Investigador

[1] Sentencia del Tribunal Constitucional 5/1981, de 13 de febrero, Fundamento Jurídico 21.

[2] Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1983, de 5 de agosto, Fundamento Jurídico 51.

[3] Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

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Una de las cuestiones que más perplejidades jurídicas ha provocado a todo tipo de comentaristas la actual vigencia del estado de alarma es su régimen punitivo, porque éste puede tildarse de cualquier forma, excepto claro. No ofrece la mínima certidumbre para los ciudadanos en una materia que tanto nos afecta a todos. Esta situación es una de las que deberá solventarse necesariamente en la futura revisión que habrá de hacerse del Derecho de las crisis.

En todo caso, cualquier reflexión sobre la situación actual del “iuspuniendi” del Estado en el momento presente, creemos que el punto de partida debe ser el hecho de que las personas tienen que respetar obligadamente el confinamiento, porque su inobservancia puede provocar en una amplia medida la extensión de la enfermedad entre la población. El mejor sistema para que los ciudadanos respeten sus obligaciones es su autocontención (provocada por el motivo que sea: autoconvencimiento, responsabilidad social, miedo físico, consecuencias jurídicas, etc.), pero es inevitable que haya, aunque sólo sea un pequeño porcentaje del conjunto del país, incumplidores.

El sistema punitivo durante la vigencia del estado de alarma.

A partir de aquí, debe recordarse que el Real Decreto de declaración del estado de alarma[1] no contiene un sistema punitivo propio, sino que su art. 20 reenvía a la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES). Pero es que esta norma legal tampoco establece un régimen sancionador, sino que su art. 10.1 remite “a lo dispuesto en las leyes”.

El Poder Legislativo no hizo en 1981 el menor esfuerzo en regular la cuestión, pero tampoco lo ha hecho el Gobierno de la Nación al declarar el estado de alarma. Recuérdese que, según la jurisprudencia constitucional, los Reales Decretos de declaración y de prórroga de los estados de emergencia constitucionales tienen rango de ley. Esto significa que el Real Decreto de declaración (o alguno de los de prórroga) podría haber sido un instrumento válido para la tipificación de las infracciones y sanciones para el estado de alarma.

Se hubiese respetado así el principio de legalidad punitiva (art. 25.1 CE), en su doble vertiente: primero, formal (principio de reserva de ley); y luego, material (principio de tipicidad). Debe añadirse, asimismo, que no hubiese estado de más haber precisado, igualmente, cuáles deberían ser las autoridades competentes en materia sancionatoria, porque no debe olvidarse que vivimos en un Estado complejo en el que tienen funciones punitivas las tres categorías de Administraciones Territoriales: la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y las Administraciones Locales.

Dado que no se ha procedido así, debemos intentar ofrecer un contenido coherente a la remisión que la LOAES efectúa a las leyes, teniendo en cuenta que existen normas legales estatales y autonómicas e, incluso, ordenanzas locales en materia de seguridad ciudadana, de salubridad pública y de protección civil[2].

En todo caso, las normas estatales ofrecen un amplísimo abanico de tipos sancionatorios que servirían para castigar los incumplimientos (tanto de las normas sanitarias, como de las órdenes específicas de los agentes de la autoridad), sin olvidar que para las contravenciones más graves el Código Penal tipifica como delitos los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, así como de la resistencia y de la desobediencia (arts. 550 a 556). Centrándonos en la legislación administrativa estatal, resulta imprescindible la cita aquí de las siguientes disposiciones:

a) En el ámbito de la seguridad ciudadana: la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LOPSC) (vulgarmente “Ley Mordaza”, cuya derogación, paradojas de la vida, ha sido tan reivindicada hasta ahora por los dos Grupos Políticos que constituyen el actual Gobierno de la Nación).

Su art. 36.6 tipifica como infracción grave “(L)a desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación” (art. 36.6)[3]. Estas infracciones graves están castigadas con una sanción pecuniaria de 601 a 30.000 euros.

b) En el ámbito de la salud de la población: la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.

Su art. 57, al establecer las diferentes sanciones en materia de salud pública, contempla tanto la realización de acciones u omisiones de riesgo o de daño contra la salud de la población como el incumplimiento de las instrucciones de la autoridad competente. Cuando estas acciones u omisiones comportan riesgos o daños muy graves para la salud de la población la infracción se tipifica como muy grave[4] (con sanciones pecuniarias de 60.001 hasta 600.000 euros); cuando estas acciones u omisiones no comporten riesgos o daños muy graves se tipifican como infracciones graves[5] (con multas de 3.001 hasta 60.000 euros). Se tipifican, asimismo, como infracciones leves en el art. 57.2 c) las dos siguientes: “1.º El incumplimiento de la normativa sanitaria vigente, si las repercusiones producidas han tenido una incidencia escasa o sin trascendencia directa en la salud de la población”; y “2.º Aquellas infracciones que conforme a lo establecido en este artículo no se califiquen como graves o muy graves”. Esta última categoría de las infracciones leves se sanciona con multas de hasta 3.000 euros.

c) En el ámbito de la protección civil: la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil.

Su art. 45 tipifica los incumplimientos de los requerimientos efectuados por la Administración en el caso de las “emergencias declaradas”, distinguiendo entre aquellos casos en que tales incumplimientos presenten, o no, “una especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o los bienes”. En el primero de estos supuestos (“especial peligrosidad”) nos encontraríamos ante una infracción muy grave[6] (con sanciones consistentes en multas de 30.001 a 600.000 euros), mientras que en el segundo lo sería grave (con multas de 1.501 a 30.000 euros)[7]. También se tipifica como infracción leve “Cualquier otro incumplimiento a esta ley que no constituya infracción grave o muy grave [art. 45.5 b)] (con sanciones pecuniarias de hasta 1.500 euros).

Un problema jurídico de nada fácil solución

Aunque con una técnica jurídica realmente deficiente, es cierto que a las autoridades competentes no les faltan tipos infractores para elegir cómo castigar a los incumplidores del confinamiento, tanto por no respetar órdenes o instrucciones de la autoridad competente como por realizar acciones u omisiones que pongan en riesgo o causen daño a la salud del conjunto de la población. El problema sancionatorio real durante el estado de alarma se centra, sin embargo, en otra cuestión, como es la mala redacción del art. 1.3 LOAES, cuyo tenor literal es imprescindible reproducir aquí: “Finalizada la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio decaerán en su eficacia cuantas competencias en materia sancionadora y en orden a actuaciones preventivas correspondan a las Autoridades competentes, así como las concretas medidas adoptadas en base a éstas, salvo las que consistiesen en sanciones firmes”.

A diferencia de la falta de tipificación de infracciones por parte de la LOAES que podría haber sido fácilmente resuelta por los Reales Decretos de declaración y de prórroga del estado de alarma, la cuestión que suscita el precepto recién transcrito nos parece más difícil de resolver: las medidas de necesidad (generales o singulares) decaerán una vez finalizada la vigencia del estado de alarma, salvo los actos administrativos sancionatorios (siempre y cuando hayan alcanzado firmeza: “salvo las que consistiesen en sanciones firmes”).

Si únicamente las sanciones firmes siguen manteniéndose tras el estado de alarma y las demás decaen, bastará con impugnar las sanciones para que éstas no devengan firmes antes de la finalización del estado de alarma para sortear su necesidad de cumplimiento. Piénsese que las sanciones administrativas sólo son ejecutivas cuando no quepa contra ellas ningún recurso ordinario en vía administrativa[8].

Es evidente que esta situación parece absurda, pero la Administración tendrá que emplearse a fondo para defender la ejecutividad de las sanciones impuestas más allá de la vigencia del Derecho constitucional de excepción, y los Jueces y Tribunales españoles y europeos tendrán, por su parte, que aceptar (o no) sus argumentos.

En Cáceres, a 7 de mayo de 2020.

Vicente Álvarez García Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez Personal Científico e Investigador

[1] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[2] Véanse los arts. 139 a 141 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

[3] Distintos comentaristas en medios de comunicación han indicado, en algunas ocasiones, otros tipos infractores graves de la LOPSC para el eventual castigo de los incumplimientos durante el estado de alarma. En concreto, los apartados 4 y 5 de su art. 36.

a) El art. 36.4 LOPSC tipifica como infracción grave: “Los actos de obstrucción que pretendan impedir a cualquier autoridad, empleado público o corporación oficial el ejercicio legítimo de sus funciones, el cumplimiento o la ejecución de acuerdos o resoluciones administrativas o judiciales, siempre que se produzcan al margen de los procedimientos legalmente establecidos y no sean constitutivos de delito”.

b) El art. 36.5 LOPSC tipifica, asimismo, como infracción grave: “Las acciones y omisiones que impidan u obstaculicen el funcionamiento de los servicios de emergencia, provocando o incrementando un riesgo para la vida o integridad de las personas o de daños en los bienes, o agravando las consecuencias del suceso que motive la actuación de aquéllos”.

[4] Según el art. 57.2 a) 1º y 2º, son infracciones muy graves: “1.º La realización de conductas u omisiones que produzcan un riesgo o un daño muy grave para la salud de la población”; y “2.º El incumplimiento, de forma reiterada, de las instrucciones recibidas de la autoridad competente, o el incumplimiento de un requerimiento de esta, si este comporta daños graves para la salud”.

[5] El art. 57.2 b) 1º y 3º establece que son infracciones graves: “1.º La realización de conductas u omisiones que puedan producir un riesgo o un daño grave para la salud de la población, cuando ésta no sea constitutiva de infracción muy grave” y “3.º El incumplimiento de las instrucciones recibidas de la autoridad competente, si comporta daños para la salud, cuando no sea constitutivo de infracción muy grave”.

[6] El art. 45.3 b) tipifica como infracción muy grave: “b) En las emergencias declaradas, el incumplimiento de las órdenes, prohibiciones, instrucciones o requerimientos efectuados por los titulares de los órganos competentes o los miembros de los servicios de intervención y asistencia, así como de los deberes de colaboración a los servicios de vigilancia y protección de las empresas públicas o privadas, cuando suponga una especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o los bienes”.

[7] El art. 45.4 b) tipifica como infracción grave: “b) En las emergencias declaradas, el incumplimiento de las órdenes, prohibiciones, instrucciones o requerimientos efectuados por los titulares de los órganos competentes o los miembros de los servicios de intervención y asistencia, así como de los deberes de colaboración a los servicios de vigilancia y protección de las empresas públicas o privadas, cuando no suponga una especial peligrosidad o trascendencia para la seguridad de las personas o los bienes”.

[8] Véanse los arts. 90.3 y 98.1 b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

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La “operación Balmis”.

La operación Balmis ha supuesto la mayor activación de las Fuerzas Armadas durante la vigente etapa constitucional. Esta operación, que debe su nombre al médico militar alicantino Francisco Javier Balmis[1], ha supuesto la salida a la calle, en cientos de localidades de todas las Comunidades Autónomas del país, de decenas de miles de miembros de la Unidad Militar de Emergencias y de los tres Ejércitos.

Bajo la dirección funcional única del Jefe de Estado Mayor de la Defensa (JEMAD)[2] a través del Mando de Operaciones (MOPS), y de la dirección orgánica de la Ministra de Defensa, los militares han participado en miles de actuaciones contra la pandemia, tales como, entre otras, las siguientes: la desinfección de residencias de ancianos, de centros sanitarios, de calles o de infraestructuras de transporte; la vigilancia tanto dentro como fuera de las poblaciones, incluyendo las fronteras hispanas; la asistencia sanitaria directa en hospitales militares; la puesta en pie de hospitales de campaña; el traslado de enfermos; el movimiento de cadáveres; el transporte nacional e internacional de mercancías; la distribución de alimentos; o la fabricación de productos.

La base jurídica general para justificar la intervención de las Fuerzas Armadas durante la vigencia del estado constitucional de alarma.

Las reducidas previsiones constitucionales sobre las Fuerzas Armadas sirven, esencialmente, para reflejar su estructura con tres Ejércitos (el de Tierra, la Armada y el del Aire) (art. 8.1 CE), sus funciones constitucionales (art. 8.1 CE), su dependencia del Gobierno de la Nación (art. 97 CE) y las competencias exclusivas estatales sobre ellas y sobre la Defensa (art. 149.1.4ª CE). No deja de resultar curioso el silencio que guarda nuestra Carta Magna sobre el papel del Ejército durante la vigencia de los estados de emergencia previstos por el art. 116 CE[3].

Este silencio se ve parcialmente roto por la LOAES al referirse a las funciones militares en el supuesto de declaración por el Congreso de los Diputados del estado de sitio. La ruptura total (aunque un tanto particular) del silencio sobre la intervención militar en situaciones de crisis se produce con la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional LODN). Esta norma prevé, al regular sus misiones[4] y sus tipos de operaciones[5], la intervención de las Fuerzas Armadas “en los supuestos de grave riesgo, catástrofe, calamidad u otras necesidades públicas”, pero siempre “conforme a lo establecido en la legislación vigente”.

Hemos visto hace un instante que la intervención militar no está prevista por el Derecho constitucional de emergencia para el estado de alarma (ni por la Constitución ni por su desarrollo directo en la LOAES). Este vacío normativo existente de manera consciente a finales de los años setenta y ochenta del siglo pasado no tiene ningún sentido que se siga manteniendo en la actualidad. En todo caso, la intervención actual de las Fuerzas Armadas en el estado de alarma se justifica a través de dos normas existentes en la legalidad ordinaria, además de que el único precedente de estado de alarma en nuestra vigente historia constitucional también podría constituir un argumento para su aval (nos referimos a la “crisis de los controladores del tráfico aéreo” de diciembre de 2010). Las dos normas legales a las que acabamos de referirnos, como ya hemos indicado en alguna otra entrega de esta serie de artículos, son:

A) En primer término, la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil (LSNPC), que permite la intervención militar (y, naturalmente, de la Unidad Militar de Emergencias), para hacer frente a las emergencias previstas en esta norma y, muy en particular, a las más extremas, denominadas “emergencias de interés nacional”. Pues bien, entre este tipo de situaciones críticas se encuentran, entre otras, aquellas que requieran para la protección de personas y bienes la aplicación de la LOAES[6].

B) En segundo término, la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional (LSN), que otorga un importante protagonismo a las Fuerzas Armadas, al prever que uno de los componentes fundamentales de ésta es precisamente la defensa nacional (concepto imposible de separar del de las Fuerzas Armadas). Partiendo de esta base, la disposición adicional primera de esta norma legal posibilita la intervención militar durante los estados de alarma y de excepción al establecer de manera expresa que: “Los instrumentos de gestión de crisis y de la contribución de recursos del Sistema de Seguridad Nacional servirán de apoyo en los estados de alarma y de excepción…”.

La regulación de la intervención de las Fuerzas Armadas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Esta norma de emergencia designa al Gobierno de la Nación como autoridad competente, si bien nombra a la titular del Ministerio de Defensa como una de las cuatro autoridades competentes delegadas, ciñendo su campo de actuación a las funciones propias de su Departamento (art. 4.2). Con este objetivo queda habilitada para dictar las medidas de necesidad (con la forma de “órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas”) que sean necesarias “para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares” (art. 4.3).

Con esta perspectiva, y aludiendo no a la LOAES, sino al art. 15.3 LODN, este Real Decreto de declaración del estado de alarma prevé, de manera genérica, que “las autoridades competentes delegadas podrán requerir la actuación de las Fuerzas Armadas” (art. 5.6), cuyos miembros tendrán atribuida la condición de agentes de la autoridad en el ejercicio de las funciones previstas por dicha norma gubernamental de emergencia (disposición adicional quinta).

Esta cláusula general para la potencial activación de las diferentes capacidades de las Fuerzas Armadas se ve completada con otras dos referencias para actuaciones concretas del Ejército, siempre y cuando medie un requerimiento de las autoridades competentes delegadas. A saber:

a) En primer lugar, la participación del personal y de los centros y establecimientos sanitarios de naturaleza militar para el reforzamiento del Sistema Nacional de Salud en todo el país (art. 12.5).

b) En segundo lugar, la posibilidad de que fuese necesaria la intervención militar para el abastecimiento alimentario (art. 15.2).

El desarrollo por la Ministra de Defensa de declaración del estado de alarma.

Basta para comprobar los niveles de eficacia de las Fuerzas Armadas el contraste entre sus muchísimas actuaciones en el marco de la “operación Balmis” y las mínimas necesidades de desarrollo normativo del Real Decreto de declaración del estado de alarma.

El Ejército, en efecto, ha conseguido realizar su ingente labor como demuestra una simple lectura del BOE con las reducidas previsiones jurídicas ofrecidas por dicho Real Decreto de emergencia y por tan sólo tres disposiciones de desarrollo adoptadas por el Departamento de Defensa (al menos hasta hoy), que contrastan con las muchas decenas de disposiciones de necesidad dictadas por las restantes autoridades competentes delegadas (esto es, los titulares de los Ministerios de Sanidad, de Transportes y de Interior).

De las tres disposiciones referidas una puede considerarse, además, accesoria para la lucha contra el coronavirus. Nos referimos, en concreto, a la que regula las particularidades a que queda sometida la enseñanza militar durante la parte final de este curso académico tan sui generis[7].

La norma ejecutiva militar fundamental para la lucha contra la pandemia es la Instrucción de 15 de marzo de 2020, del Ministerio de Defensa, por la que se establecen medidas para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en el ámbito del Ministerio de Defensa. Esta disposición ha sido dictada en base a la habilitación que contiene el referido art. 4.3 del Real Decreto de declaración del estado de alarma para que las autoridades competentes delegadas (entre ellas, la titular de Defensa) dicten normas de necesidad, siendo publicada en el BOE, núm. 68 del propio domingo 15 de marzo.

Esta Instrucción, que obliga a todo el personal dependiente del Ministerio de Defensa (ya sea militar o ya civil, sin olvidar al personal estatutario de la red sanitaria militar -art. 1-), tiene como objeto (art. 2): en primer lugar, la determinación de las medidas necesarias para la actuación de las Fuerzas Armadas y de los recursos sanitarios de la red militar; en segundo lugar, la garantía de actuación en todo el territorio nacional, “en coordinación con las necesidades que se determinen por el Gobierno”; y en tercer lugar, la puesta a disposición de las autoridades competentes de las capacidades de la UME y de las restantes unidades militares en diversos ámbitos (policía militar; transporte terrestre y aéreo; control del tráfico aéreo, de la navegación marítima, de los puertos y de los aeropuertos; alojamientos militares; e Inspección General de Sanidad de la Defensa).

Con la finalidad de cumplir estas finalidades, se establecen determinadas obligaciones para el personal militar (art. 3): en primer término, el personal militar queda en situación de disponibilidad permanente para el servicio; en segundo término, todas las autoridades del Ministerio de Defensa, los diferentes Jefes de Estado Mayor de los Ejércitos (Tierra, Aire y Armada) y el Jefe de la UME deben poner sus capacidades a disposición de la autoridad competente, a través del JEMAD; en tercer término, los Jefes de Estado Mayor podrán emplear tanto personal en activo como en la reserva; en cuarto término, el Subsecretario de Defensa podrá emplear a todo el personal militar sanitario tanto en activo como en la reserva; y en quinto término, todo el personal de la red sanitaria militar se considera de carácter crítico, quedando en disposición de incorporarse a su destino de manera inmediata y reduciendo sus permisos al mínimo imprescindible.

Esta trascendental Instrucción de 15 de marzo de 2020 se vio acompañada pocas horas después con una segunda de 16 de marzo[8] para brindar el apoyo necesario al Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030 en relación con “la población sin hogar y asentamientos chabolistas” (artículo único). Este apoyo “incluye cuestiones como la utilización de determinados alojamientos en instalaciones militares, refuerzo sanitario de centros de atención y contribución en el reparto de alimentación” (preámbulo).

En fin, la “operación Balmis” ha mostrado las bondades fácticas de la intervención de las Fuerzas Armadas para luchar contra la crisis de salud pública que nos atenaza. En la revisión que habrá de ser realizada del Derecho constitucional y legal de necesidad en los próximos tiempos, creemos que debería ajustarse la normativa a la realidad que hemos estado viviendo durante estas semanas, integrando sin tapujos a las Fuerzas Armadas como factor esencial para hacer frente de la manera más eficaz posible a las emergencias (sanitarias o no) severas.

En Cáceres, a 4 de mayo de 2020.

Vicente Álvarez García Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez Personal Científico e Investigador

[1] Los medios de comunicación han dado a conocer durante estas semanas de confinamiento la proeza sanitaria de Francisco Javier Balmis, y de algunos de sus acompañantes como Josep Salvany, Isabel Zendal y los 22 niños huérfanos que viajaron con ellos tres, inoculados con el virus de la viruela. Todos ellos protagonizaron entre 1803 y 1806 la Real Expedición Filantrópica que, auspiciada por el monarca español Carlos IV, sirvió para vacunar a decenas de miles de personas en América y Asia.

[2] Art. 5 de la Instrucción de 15 de marzo de 2020, del Ministerio de Defensa, por la que se establecen medidas para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en el ámbito del Ministerio de Defensa. El Jefe del Estado Mayor de la Defensa (JEMAD) dirigirá un Centro de Coordinación integrado por las autoridades y mandos que determine (art. 6).

[3] La Constitución tiene, no obstante, una referencia indirecta a la intervención militar durante el estado de sitio, puesto que su art. 117.5 (integrado dentro del Título relativo al Poder Judicial) remite a la ley para la regulación del ejercicio de la jurisdicción militar durante el referido estado constitucional de emergencia.

[4] El art. 15.3 LODN regula, entre las misiones de las Fuerzas Armadas, la de preservar, “junto con las Instituciones del Estado y las Administraciones públicas”, “la seguridad y bienestar de los ciudadanos en los supuestos de grave riesgo, catástrofe, calamidad u otras necesidades públicas, conforme a lo establecido en la legislación vigente”.

[5] El art. 16, que se refiere a los tipos de operaciones militares, prevé en su letra e) la siguiente: “La colaboración con las diferentes Administraciones públicas en los supuestos de grave riesgo, catástrofe, calamidad u otras necesidades públicas, conforme a lo establecido en la legislación vigente”.

[6] Art. 28.1 LSNPC. En otras palabras, y de manera más directa, si en las crisis contempladas por la legislación de protección civil (esto es, en las catástrofes provocadas por fenómenos naturales o por la mano del hombre) pueden intervenir las Fuerzas Armadas, en las crisis de esta naturaleza, pero todavía más extremas, que son las previstas por el estado de alarma, podrá también intervenir el Ejército, bajo la dirección de la autoridad civil.

[7] Orden DEF/291/2020, de 26 de marzo, por la que se establece la competencia para determinar las asignaturas de los currículos de la enseñanza de formación susceptibles de ser impartidos a distancia y se habilita a los Jefes de Estado Mayor de los Ejércitos y la Armada y al Subsecretario de Defensa, en el ámbito de sus competencias, a establecer, con criterios objetivos, el nivel mínimo a alcanzar en los diversos cursos académicos de formación para la verificación de los conocimientos alcanzados por los alumnos. Esta disposición fue publicada en el BOE núm. 85, de 27 de marzo de 2020.

[8] Instrucción de 16 de marzo de 2020, del Ministerio de Defensa, por la que se establecen medidas para la gestión de la situación de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en el ámbito del Ministerio de Defensa. Esta disposición fue publicada en el BOE núm. 71, de 17 de marzo de 2020.

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La recentralización de competencias durante la declaración del estado de alarma

La declaración del estado de alarma ha supuesto un reajuste temporal de las reglas por las que se rige ordinariamente nuestro Estado autonómico.

Si en el funcionamiento normal de nuestro país, fuertemente descentralizado, el día a día de buena parte de la actividad está regida por las Comunidades Autónomas, la situación ha cambiado de manera sustancial desde que el Gobierno de la Nación decidió activar el Derecho constitucional de excepción.

Desde ese momento los niveles de centralización han sido enormes en todos los servicios necesarios para hacer frente a la pandemia, tal y como permite la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES). La mínima regulación constitucional sobre el estado de alarma ha sido complementada por esta Ley Orgánica que designa al Gobierno estatal como autoridad competente para la gestión del estado de alarma, sin perjuicio de que pueda nombrar autoridades delegadas (entre las que se encuentran los Presidentes autonómicos) para el día a día de la lucha frente a la crisis. Estas autoridades delegadas actúan en todo caso bajo mandato de la autoridad delegante, esto es, del Ejecutivo estatal.

Con este marco jurídico ofrecido por el art. 7 LOAES, el Real Decreto de declaración del estado de alarma[1] designó al Gobierno como autoridad competente, procediendo, asimismo, al nombramiento de cuatro autoridades delegadas, que deben actuar bajo la superior dirección del Presidente del Ejecutivo estatal. Estas autoridades son cuatro Ministros; en concreto, los titulares de los Departamentos de Defensa, de Interior, de Transportes y de Sanidad. Los tres primeros dirigen la situación de necesidad en sus respectivas áreas de gobierno, mientras que el Ministro de Sanidad dirige, además de su campo de actividad, las materias no atribuidas a las demás autoridades delegadas (art. 4 del Real Decreto).

A partir de aquí, todas las autoridades de cualquier Administración española y todo el personal al servicio de las mismas están sometidas por la LOAES a una obligación general de colaboración con las autoridades delegadas estatales (art. 10). Esta obligación se singulariza por los arts. 5 y 12 del Real Decreto de declaración del estado de alarma en relación con los integrantes de diversos colectivos como: en primer término, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad estatales, autonómicas y locales; en segundo término, los miembros de todos los servicios de protección civil del conjunto del Estado; en tercer término, las Fuerzas Armadas (que son, constitucionalmente, de exclusiva competencia estatal); y, en cuarto término, las autoridades civiles sanitarias de las Administraciones públicas de todo el territorio nacional, así como todo el personal a su servicio.

Es cierto que esta recentralización de las competencias de decisión política no impide que las Comunidades Autónomas y las Administraciones Locales continúen con la “gestión ordinaria” de sus servicios, aunque siempre bajo las órdenes de las autoridades delegadas (arts. 6 y 12.2 del Real Decreto).

Las respuestas ante los eventuales incumplimientos de las obligaciones impuestas por el estado de alarma

Esta cuestión está regulada por el art. 20 del Real Decreto de declaración del estado de alarma, que efectúa una remisión total al art. 10 LOAES.

Este precepto establece tres tipos de posibles incumplidores: en primer término, los ciudadanos, que serán sancionados conforme a la legislación en materia de protección de la seguridad ciudadana y de salud pública (sin perjuicio de la potencial aplicación del Código Penal); en segundo lugar, los funcionarios, que podrán ser suspendidos de inmediato de sus cargos, con independencia de las posibles consecuencias penales y administrativas (en particular, disciplinarias); y en tercer término, las autoridades, que además de las consecuencias penales y administrativas correspondientes, podrán verse despojadas del ejercicio de las facultades que fuesen necesarias en aras al cumplimiento de las medidas acordadas para la ejecución de la declaración del estado de alarma, para “ser asumidas por la autoridad competente durante su vigencia”.

Durante las semanas que ha durado el estado de alarma, ha habido distintas amenazas de incumplimiento de las medidas estatales de necesidad y, en definitiva, de no respetar la dirección de la crisis conferida a la autoridad estatal competente, según algunas declaraciones difundidas por todos los medios de comunicación. Pues bien, con independencia de las consecuencias penales y administrativas derivadas de una actuación de este tipo, la suspensión en el ejercicio de sus funciones debería ser inmediata, sin necesidad de recurrir al complejo procedimiento del art. 155 CE. Debe tenerse en cuenta, a este respecto, que durante la vigencia del Derecho constitucional de emergencia todas las funciones de cualquier autoridad estatal, autonómica y local están dirigidas de manera absolutamente prioritaria a la lucha sin cuartel para atajarla, sin que ninguna autoridad pueda poner en el más mínimo peligro esta finalidad. Ésta es, me parece, la finalidad última del apartado 3 del art. 10 LOAES. Indudablemente, terminada la crisis, es posible para estas autoridades (pero también para todos los ciudadanos) la activación de todos los medios de exigencia de responsabilidades mediante las acciones que se estimen pertinentes contra los órganos estatales (y, naturalmente, sus integrantes).

Los problemas prácticos de la actual recentralización y la necesidad de corregir sus debilidades

Durante la etapa de vigencia del estado constitucional de alarma, el Ministerio de Sanidad se ha convertido, en una amplísima medida, en el centro rector de la lucha contra la crisis de salud pública originada por la COVID-19. Después de tantísimos años, el Ministerio de Sanidad ha recuperado sus históricas competencias.

El problema evidente es que este departamento estatal ya no contaba con los medios y la praxis que una vez tuvo. Se concentraron jurídicamente inmensos poderes en una Administración que no tenía la capacidad de gestionarlos (desde efectuar grandes compras públicas de material necesario para superar la crisis, hasta el tratamiento homogéneo de los datos epidemiológicos aportados por las Administraciones autonómicas).

Esta situación resulta necesario corregirla. Es imprescindible prever las respuestas frente a las crisis. Hay crisis de carácter autonómico, pero las hay de una magnitud estatal, y, para luchar frente a ellas, la Administración General del Estado debe disponer de las armas suficientes. Esta es una de las grandes fallas a las que resulta necesario hacer frente de inmediato.

Sería preciso o bien dotar al Ministerio de Sanidad de competencias reales y de medios suficientes para hacer frente a las crisis de salud pública o bien crear un departamento o una agencia gubernamental dotada de la capacidad para luchar contra todo tipo de catástrofes de grandes dimensiones, de la misma forma que ya se creó una unidad militar especializada para ello. En efecto, la idea con la que nació la UME, crear una estructura militar capaz de hacer frente a las crisis severas, debería ser profundizada, construyendo una estructura civil, que agrupase de manera efectiva las capacidades civiles y militares para luchar contra todo tipo de peligros graves de la categoría que fuesen.

La idea de crear una agencia o una autoridad administrativa independiente garantizaría la suficiente autonomía de la entidad como para asegurar que la política se mantiene al margen de la toma de decisiones diarias sobre el funcionamiento de esta estructura (igual que sucede con el Banco de España, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia o el Consejo de Seguridad Nuclear, por citar algunas de las autoridades dotadas de la máxima descentralización funcional en nuestro país), lo que impediría errores cruciales de actuación como los vividos en las semanas previas a la declaración del estado de alarma como la celebración de actos deportivos masivos (dentro y fuera de España), de enormes manifestaciones o de grandes fiestas populares.

En Cáceres, a 30 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez Personal Científico e Investigador

[1] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.