Coronavirus & The Law (III): the limits of emergency powers

Coronavirus COVID19 y Derecho
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We saw in the previous comments that exceptional measures temporarily replace the rules that govern our lives in ordinary circumstances: if we can normally move freely[1], this fundamental freedom is severely limited after the declaration of the Spanish state of alarm[2]. If under normal circumstances our domicile is inviolable and the forces of order cannot enter except with our consent, a flagrant crime occurs or if there is a judicial authorization[3], in cases of the activation of the Spanish state of exception this fundamental right could be suspended[4], etc. These are just a couple of examples of the many imaginable changes in the behaviour of ordinary (or normal) Law in crisis situations.

The existence of some emergency powers with this importance in the hands of the public authorities is essential if we want to overcome the serious dangers that may stalk the orderly life of States. That said, we have to ensure that these authorities are not tempted to abuse them. History shows that, as a general rule, these emergency powers have been used correctly; but also, on more than a few occasions, they have been used in an improper fashion, undermining the life and additional multiple fundamental rights of the people. The Law must ensure that this does not happen, and that the emergency powers in the hands of public authorities are not legally uncontrolled.

Therefore, in order to avoid (or, at least, reduce) the possible risks of abuse in invoking emergency powers, it is essential to use two types of counterweights: on the one hand, it is essential to rigorously outline a system of legal limits and, on the other, it is essential to establish an effective system of control over the specific use of such extraordinary powers. We will focus now on offering a panoramic view of the legal limits of emergency, and then we will review the political, administrative and jurisdictional controls against the initial decision to activate the extraordinary powers and the concrete use of the emergency powers that are applied after such activation.

The legal limits of the emergency powers can be basically divided into two: first, the effective existence of a situation of emergency, and, second, the principle of proportionality in the specific use applied in each case of extraordinary powers.

A) The effective existence of the emergency powers supposes the concurrence of a serious and real danger to the community’s survival. For example, a pandemic like the one that is currently devastating Spain, threatening the orderly life of the State and putting the health of its citizens in extreme danger. When there is no effective factual situation that endangers the achievement of an essential purpose, the public authorities will obviously not be able to invoke the concept of emergency in order to justify their actions. Public powers are responsible for observing and evaluating the existence and concrete content of the serious and real danger and its threat to community survival, from the moment they adopt and apply the first specific emergency measure. Notwithstanding, naturally, these assessments will be audited, in the second instance, by the different control bodies.

B) The second category of limits, which operates when, in fact, there is a situation of emergency, serves to outline the concrete content that each of the specific exceptional measures may have, or, what is the same, to delimit the derogatory scope (on the ordinary Law) and the adapted one (creating a new extraordinary measure) of a certain exceptional rule. All the limits that make up this category redirect back to the principle of proportionality considered in a broad sense, whose function is to reconcile opposing interests, seeking a specific equilibrium point for each conflict situation, an equilibrium point that finds its reflection in each exceptional measure. This concept of proportionality in a broad sense constitutes, since its historical configuration by the Prussian Police Law, a complex concept, integrated, in turn, by three other (sub) principles of progressive application:

a) First, that of ‘adjustment’ (temporal, spatial and material) of the measure to the factual situation threating the community’s survival. The “temporary adjustment”, for example, demands that the measures are not extend beyond the duration of the crisis situation.

b) Second, that of ‘minimal intervention’. This (sub) principle means that, among the different appropriate measures to face the dangerous situation, the public powers must choose the least harmful to the interests of individuals and for the generality.

c) Third, that of ‘proportionality in the strictly sense’. Or, what is the same, the eventual damage to the rights and private and general interests caused by the appropriate and less damaging measure must not be ‘manifestly out of proportion’ regarding the beneficial effects derived from the effective realization of the purpose, overcoming the looming danger.

In conclusion, in each concrete case, emergency can only justify measures which are: effectively aimed at overcoming a danger that threatens community survival, are adequate for it, are as least harmful as possible and whose negative effects are not found manifestly out of proportion in relation to the beneficial effects derived from the realization of the end.

We said in previous chapters that emergency powers in the hands of the public powers are essential to overcome the crisis, and in the preceding paragraphs we have seen the limits devised by Law so that abuses are not committed when taking extraordinary measures. Nevertheless, it must be borne in mind that these limits are useless if a system of effective controls over the exercise of the emergency powers is not established. We will dedicate next chapter to this issue, as we have advanced previously.

Cáceres, 20 March 2020.

Vicente Álvarez-García*

Professor of Administrative Law

University of Extremadura

* Flor Arias-Aparicio and Enrique Hernández-Diez are also collaborating in the edition and revision of this series. They are teaching and research staff at the Administrative Law Area (Department of Public Law) of ​​the University of Extremadura.

[1] Article 19 of the Spanish Constitution of 1978 (CE).

[2] Article 11 a) of the Organic Law 4/1981, 1 June, on the states of alarm, exception and siege (LOAES), and article 7 of Royal Decree 463/2020, 14 March, that declares the state of alarm to manage the situation resulted of the health crisis created by COVID-19.

[3] Article 18.2 CE.

[4] Article 55.1 CE and article 17 LOAES.

Coronavirus & The Law (II): the essential elements of the law of exception

Coronavirus COVID19 y Derecho
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An analysis of the legal responses offered by Western States to the extreme dangers that have occurred throughout history allows us to establish the essential elements of the Law of exception. We will now explain in a few paragraphs these basic characteristics, developed at length the book El concepto de necesidad en Derecho Público [The Concept of Necessity in Public Law] (Civitas, 1996).

 First of all, the “Public Powers” are obliged to fight against critical situations.

In order to ensure the very existence of the State and the performance of essential tasks for the orderly functioning of it, society is endowed with “Public Powers”. It is the performance of the aforementioned functions that precisely justifies their creation and existence.

The “Public Powers”, therefore, are not only entitled, but are obligated to fulfil this mission. And, inasmuch as this is so, it is essential to provide them with the sufficient means to do so, since it would not make the slightest sense to create organs, entrust them with functions, and then prevent them from complying with these functions due to a lack of means. In short, if the State intends to survive and function in a minimally correct manner, it must equip its “Public Powers” ​​with the necessary means to perform the functions of general interest entrusted to it. The obligation of the “Public Powers” to carry out these tasks essentially differentiates them from private subjects. Any citizen can decide if, in case of need, to resort to self-defence or not. The “Public Powers” of a State do not have that option: in dangerous situations that threaten their existence or to their proper functioning, they must adopt the “emergency measures” for their defence, a priori, and as a general rule.

Second, Law is a qualified means of fighting against critical situations in the life of States.

Among the means available to these “Public Powers” to ensure the ends of the State, we encounter Law. It is not, therefore, an end in itself, but a mechanism to achieve the orderly survival of the State, under certain factual circumstances, because of dangers or potential threats (real, current and with a certain geographical scope), which could undermine or even terminate the existence of said State.

Now, it must be reaffirmed that, in the case of Law, as in any other means for the protection of States, the end does not justify every mean. The end only justifies the use of those means that are effectively necessary and proportionate for its realization. Obviously, the more legally valuable the purpose to be protected is, and the more serious and pressing the danger is to it, the more incisive the measures will be and which will be justified by necessity.

 Third, there are two fundamental effects of the Law of exception.

Having stated that, in the first place, the action of the “Public Powers” is obliged to fight against the dangers that threaten the orderly life of the States, and that, secondly, the Law is one of the qualified mechanisms of the that these Powers possess for this crucial battle, it is necessary to pause for a moment on the fundamental effects of the Law. Specifically, those destined to face critical situations, which is the Law of exception.

In this context, emergency has two types of fundamental effects that are very characteristic of Law: one negative, and the other positive.

Focusing on the first of these, it must be emphasized that emergency makes it possible to temporarily exempt the application of “normal” or “ordinary” Law. Emergency enables the removal of all legal obstacles to the actions of the Public Powers when these are indispensable for the realization of essential functions that are necessary for the orderly existence of the community.

This negative effect of inapplication of “normal” Law is complemented by another positive consequence: emergency entitles the Public Powers to adopt the specific rule, the precise legal instrument, which, in a specific situation of danger to the essential community purpose (in particular, the very existence of the State), will allow the realization of the end, overcoming the specific threat against it. In this way, the emergency becomes a technique for adapting the Law to the threatened social reality.

Both effects of the emergency, the negative or derogatory, and the positive or adaptive, find a concrete projection on the different legal rules that discipline the ordinary actions of the Public Powers, allowing their alteration. The emergency justifies, indeed, a modulation of the legal rules of responsibilities (permitting, for example, a readjustment of powers among different Public Administrations), of procedure (allowing its simplification, its replacement and, even, its suppression), of form and of content. Applying this idea to the moment in which we live, the current Spanish state of alarm has made possible, for example, the recentralization of health and police powers in favour of the Spanish Government, the suspension of administrative deadlines within the entire public sector in Spain (national, regional and local) or the limitation of the freedom of movement of people.

In the next chapter we will address the limits that accompany legal emergency measures, as well as the controls of a different nature that exist to avoid potential abuses.

Cáceres, 19 March 2020

Vicente Álvarez-García*

Professor of Administrative Law

University of Extremadura

* Flor Arias-Aparicio and Enrique Hernández-Diez are also collaborating in the edition and revision of this series. They are teaching and research staff at the Administrative Law Area (Department of Public Law) of ​​the University of Extremadura.

Coronavirus & The Law (I): a short introduction to Law of exception

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The history of humanity (and, of course, the history of Spain) is replete with situations of crisis which have often been occasioned by the forces of nature (earthquakes, floods, major urban and forest fires, etc.). Yet, on many other occasions, these situations are also due to human action that has originated them in more or less conscious ways (wars, terrorist attacks, etc.).

Among these crises, health emergencies have featured prominently. Although it is true that for years they have not featured prominently in the life of the Western world, they have not ceased to be present in some developing areas (we can think of the periodic epidemic crises caused by the Ebola virus in Africa – which was also a minor scare for Europe-). Epidemics have always existed and, surely, these health emergencies will continue to occur as long as human beings inhabit our planet.

The dimensions of these catastrophes have varied from one case to another, and the social responses, consequently, have differed according to the severity or imminence of danger in the situations that have had to be faced.

Our purpose over the next few pages is to try to explain in very brief comments (in small does) how the law behaves in crisis situations and, in particular, in the fight against the coronavirus (COVID-19) epidemic.

It should be borne in mind, as a starting point, that legal responses have always been a highly qualified mechanism in all societies to face the natural or human dangers that have stalked them throughout the ages. Against this background, the fight against emergencies has had the characteristic mechanism of substituting the legal rules that govern the day-to-day running of a society with extraordinary legality (which can only appear in these serious situations, and which must disappear when these dangers have ceased to exist). Montesquieu explained this phenomenon with very precise words: “There are cases in which a veil should be drawn for a while over liberty, as it was customary to hide the statues of the gods”.

This exceptional legality is set today through constitutional norms, but this does not mean that necessary provisions do not exist in other norms of a lower legal value, such as Acts of Parliaments. Indeed, the current Spanish Constitution of 1978 provides for the existence of three exceptional states (alarm, exception and siege), but Spanish statutory health laws also include rules of the exception to face crises, permitting, for example, the adoption of the “emergency measures” by the health authorities to deal with “communicable diseases”. This is demonstrated, for example, in article 3 of Spanish Organic Law 3/1986, of April 14, on Special Measures in the Field of Public Health.

The eagerness to anticipate crises on the part of the Law is justified by the primary idea of ​​seeking security of how the Power should behave in the face of emergency situations, in order to overcome them in the best possible way. In this sense, enormous powers are conferred on the subjects to whom society entrusts the direction of the fight against the crisis. These subjects must have ample legal capacity to carry out this task of maximum general interest, sometimes being able to limit or, in the most serious cases, even suspend the fundamental rights and freedoms of persons. With the declaration of the state of alarm, our leaders, for example, have centralized the emergency powers to fight against the coronavirus in the hands of the Spanish Government and have substantially limited (although they have not totally suspended) the freedom of movement of people.

Within the preventative interest of the Law of crises, there is, however, a second idea: in the face of the dangers confronting a society, the law of emergency grants wide ranging powers to the leaders who govern (those necessary to overcome the crisis), because, otherwise, it would not be possible to overcome it, and the social group would be threatened. Notwithstanding, these leaders must not be able to abuse these great powers. It is necessary to limit them, being the Law of exception a key for this purpose. Thus, governing leaders cannot, for example, use these powers indefinitely, but only while the crisis lasts. In concrete terms, the Spanish state of alarm for the fight against the coronavirus epidemic makes it possible to force most of the population to be confined to their homes, but this restriction on fundamental freedom of movement can only exist for the duration of the health crisis, and cannot be extended further, indefinitely.

In the following comment we will try to explain what are the essential elements of this Law of the exception, whose existence we have just introduced.

Cáceres, 18 March 2020

Vicente Álvarez-García*

Professor of Administrative Law

University of Extremadura

* Flor Arias-Aparicio and Enrique Hernández-Diez are also collaborating in the edition and revision of this series. They are teaching and research staff at the Administrative Law Area (Department of Public Law) of ​​the University of Extremadura.

Coronavirus y Derecho (XXIII): un repaso de las restantes medidas de necesidad previstas por el Real Decreto de declaración del estado de alarma

Coronavirus y derecho
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La panoplia de medidas previstas por el art. 11 LOAES[1] para la lucha contra las crisis de naturaleza sanitaria se cierra con dos disposiciones destinadas a asegurar el abastecimiento de la población con dos previsiones: por un lado, el racionamiento del uso de servicios o del consumo de bienes de primera necesidad [letra d)]; y, por otro, la impartición de las órdenes  necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios [letra e)]. No se ha debido recurrir, afortunadamente, a ninguna de estas dos medidas, puesto que el abastecimiento ha estado inmejorablemente garantizado por las empresas de distribución españolas, lo que ha evitado la necesidad de proceder a cualquier tipo de restricciones en el consumo. Esta situación hay que apuntarla, sin duda, en el haber de lo que ha hecho bien la sociedad española en la lucha contra la pandemia de coronavirus.

Son muchas más, y diferentes, en todo caso, las medidas de necesidad que están contenidas en el Real Decreto de declaración del estado de alarma[2], y a las que todavía no hemos tenido la oportunidad de referirnos en estas entregas. Intentamos recogerlas de forma sistemática, pero muy sintética, a continuación.

Las medidas de contención en diferentes sectores de actividad.

Son varios los preceptos del Real Decreto destinados a regular estas medidas dirigidas a impedir o. al menos, a limitar la rápida expansión del coronavirus: en primer término, el art. 9 prevé la suspensión de la actividad educativa presencial en todos los niveles (incluida la enseñanza universitaria), intentando mantenerse, “siempre que resulte posible”, mediante “modalidades a distancia y ‘on line’”; en segundo término, el art. 10 establece diversas medidas de contención en los ámbitos de la actividad comercial, de los establecimientos y actividades culturales y recreativas, del sector de la hostelería y restauración, y de las fiestas populares (estas medidas suponen de manera generalizada su cierre y suspensión, salvo en aquellos supuestos de actividades que se autoricen expresamente por este precepto -para los establecimientos de dispensación de productos o de prestación de servicios básicos para la población[3]-); y en tercer término, el art. 11 regula medidas limitativas en torno a los lugares de culto y a la celebración de ceremonias civiles y religiosas.

Todas estas medidas, que están inspiradas en la legítima finalidad de la restricción de la movilidad de las personas para evitar la propagación de la enfermedad, tienen una importantísima incidencia sobre otros derechos y libertades fundamentales distintas a la libertad de circulación, como, señaladamente, el derecho a la educación (art. 27 CE) y la libertad religiosa (art. 16 CE), que ni siquiera pueden suspenderse durante la vigencia de los estados de excepción ni de sitio (art. 55.1 CE).

Ha sido noticia esta pasada semana el desalojo de la Catedral de Granada durante una celebración litúrgica con motivo de la festividad de la Semana Santa, a pesar de que el Real Decreto de declaración del estado de alarma permite la asistencia a lugares de culto y a ceremonias, siempre y cuando se adopten las medidas organizativas destinadas a evitar aglomeraciones de personas, “de tal manera que se garantice a los asistentes la posibilidad de respetar la distancia entre ellos de, al menos, un metro” (art. 11 del Real Decreto 463/2020).

La relación jurídica entre la necesidad de restringir la libertad de circulación de las personas y otros derechos fundamentales es probablemente otro de los elementos esenciales en los que habrá de trabajarse para la reordenación futura del Derecho constitucional de excepción, con independencia de que asuntos como el desalojo de un recinto religioso puedan judicializarse o no, llegando, tras agotar la vía judicial ordinaria previa, al Tribunal Constitucional mediante un recurso de amparo, y, en su caso, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos[4].

Las medidas destinadas al reforzamiento del Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional.

Estas medidas están previstas en el art. 12 del Real Decreto, que, en buena parte de su contenido, tiene una cobertura legal directa en el art. 9.1 LOAES. El conjunto de las mismas conlleva una recentralización temporal de todos los recursos sanitarios del territorio nacional bajo la dirección del Ministro de Sanidad, que queda habilitado para impartir las órdenes necesarias a todas las autoridades sanitarias del país y a todo el personal a su servicio “para la protección de personas, bienes y lugares”, así como para la imposición a estas personas de “servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza”. Una medida que da idea de las dimensiones de la aludida recentralización es la que permite la determinación por el Ministro de Sanidad de “la mejor distribución en el territorio de todos los medios técnicos y personales, de acuerdo con las necesidades que se pongan de manifiesto en la gestión de esta crisis sanitaria”. O expresado en otros términos quizá más directos: se permite el trasvase de recursos sanitarios (tanto materiales como personales) entre las distintas Comunidades Autónomas, según las necesidades de salud pública existentes.

En todo lo que no sea necesario para la atención centralizada de la crisis sanitaria, “las administraciones públicas autonómicas y locales mantendrán la gestión, dentro de su ámbito de competencia, de los correspondientes servicios sanitarios, asegurando en todo momento su adecuado funcionamiento”.

Además de reordenar temporalmente las competencias territoriales en materia sanitaria, el reforzamiento del sistema de salud tendrá lugar también mediante la activación de las capacidades en este ámbito de las Fuerzas Armadas, así como de los medios sanitarios de titularidad privada.

 Las medidas para asegurar el abastecimiento de bienes y la prestación de servicios esenciales.

Estas medidas ocupan una buena parte del articulado del Real Decreto de declaración del estado de alarma. Podemos bosquejar ahora aquí las siguientes: en primer término, el art. 13 establece diversas medidas para el aseguramiento tanto de bienes como de servicios necesarios para la salud pública (entre ellas la impartición de las órdenes necesarias por parte del Ministro de Sanidad con esta finalidad, la intervención y ocupación temporal de industrias e instalaciones y las requisas de bienes e imposición de prestaciones personales obligatorias); en segundo término, el art. 14 prevé numerosas medidas en materia de transporte, fijándolas directamente en unos casos, mientras que para otros supuestos se habilita al Ministro de Transportes “para dictar los actos y disposiciones que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para establecer condiciones a los servicios de movilidad, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares”[5]; en tercer término, el art. 15 habilita a las autoridades delegadas competentes para la adopción de las medidas necesarias para el abastecimiento alimentario en los lugares de consumo y para asegurar el funcionamiento de los centros de producción y de distribución (entre las medidas que se mencionan en este precepto, se encuentran el acompañamiento de vehículos de transporte, el establecimiento de corredores sanitarios, la intervención de empresas o servicios y la movilización de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y del Ejército); en cuarto término, el art. 16 habilita a las autoridades competentes delegadas para la adopción de las medidas necesarias para garantizar el tránsito aduanero; en quinto lugar, el art. 17 faculta a las autoridades competentes delegadas para la adopción de las medidas necesarias en orden a garantizar el suministro de energía eléctrica, de productos derivados del petróleo y de gas natural; y en sexto lugar, el art. 18 obliga a los operadores críticos a la adopción de las medidas necesarias para asegurar la prestación de los servicios esenciales que les son propios, extendiendo esta obligación a “aquellas empresas y proveedores que, no teniendo la consideración de críticos, son esenciales para asegurar el abastecimiento de la población y los propios servicios esenciales”.

Tras repasar el contenido de estos preceptos podemos llegar a la conclusión de que todos ellos cuentan con un elemento esencial común: tienen como misión habilitar a las autoridades delegadas competentes para la adopción, mientras dure la crisis, de las medidas necesarias para el aseguramiento tanto del acceso a bienes de primera necesidad para la población como de la prestación de servicios esenciales para el funcionamiento correcto del Estado. En algunos casos, junto a estas cláusulas generales de habilitación, se establecen, además, medidas concretas que pueden adoptarse por dichas autoridades, pero estas medidas tienen un carácter meramente indicativo (y no limitativo). Es decir, estas autoridades podrán adoptar una de estas medidas (que será lo que previsiblemente ocurra) o cualesquiera otras que consideren necesarias para solventar el concreto problema crítico.

Las medidas para la difusión de las disposiciones de necesidad y de los anuncios y mensajes de las autoridades competentes delegadas.

Esta medida está prevista en el art. 19 del Real Decreto, que tiene su soporte legal en el art. 2 LOAES. Debe tenerse en cuenta que la declaración del estado de alarma debe ser publicada oficialmente de manera inmediata por el Boletín Oficial del Estado (BOE), así como también deben serlo las medidas de necesidad que se dicten a su amparo. Pero, además de esta publicación oficial, existe la obligación de difusión obligatoria por todos los medios de comunicación de titularidad pública y privada. Esta obligación legal se reitera en el reseñado art. 19 del Real Decreto, que extiende esta última obligación de publicidad a “la inserción de mensajes, anuncios y comunicaciones” que no sólo las autoridades competentes para la dirección del estado de alarma, sino también las Administraciones autonómicas y locales, “consideren necesario emitir”.

Al hilo de la información aparecida estos días sobre la necesidad de que exista un canal único de información dirigido desde el Gobierno de la Nación, cabe recordar que no es una medida jurídicamente admisible en nuestro sistema jurídico. Una cosa es la obligación de que los medios de comunicación públicos y privados difundan “las disposiciones que la Autoridad competente dicte durante la vigencia” del estado de alarma (art. 2 LOAES) –o, incluso, informaciones de servicio público- y otra bien distinta es que sólo se puedan difundir opiniones gubernamentales. Esta última posibilidad, además de carecer de cualquier cobertura en nuestro Derecho constitucional de excepción, atenta frontalmente contra libertades constitucionales centrales de una democracia occidental, como lo es la española. El estado de alarma no permite, en efecto, la suspensión de las libertades de expresión y de comunicación consagradas al más alto nivel jurídico por el art. 20.1, letras a) y d), CE, cuyo ejercicio “no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa” (art. 20.2 CE) y sin que pueda acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones u otros medios de información (sin una previa intervención judicial) (art. 20.5 CE). Debe recordarse que la suspensión de estos derechos fundamentales únicamente es posible en caso de declaración de los estados de excepción o de sitio (art. 55.1 CE). Para este escenario jurídico, y sólo para este escenario jurídico, el art. 21 LOAES prevé:

“Uno. La Autoridad gubernativa podrá suspender todo tipo de publicaciones, emisiones de radio y televisión, proyecciones, cinematográficas y representaciones teatrales, siempre y cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo veinte, apartados uno, a) y d), y cinco de la Constitución. Igualmente podrá ordenar el secuestro de publicaciones.

Dos. El ejercicio de las potestades a que se refiere el apartado anterior no podrá llevar aparejado ningún tipo de censura previa”.

La ratificación estatal de las medidas adoptadas por las Administraciones autonómicas y estatales.

La disposición final primera del Real Decreto de declaración del estado de alarma prevé la ratificación de las disposiciones y de las medidas que, para hacer frente al coronavirus, hayan sido adoptadas por las autoridades autonómicas y locales con carácter previo a la declaración del estado de alarma. Estas medidas continuarán vigentes y producirán efectos, en la medida en que no se opongan al Real Decreto reseñado y sean objeto, en su caso, de la confirmación judicial prevista por el art. 8.6, párrafo segundo, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que establece que “corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental”.

En Cáceres, a 17 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[2] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[3] Este art. 10 fue modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

La nueva redacción del apartado primero de este precepto tuvo como finalidad la alteración de las excepciones a la suspensión de actividades de locales y de establecimientos abiertos al público. Con el objeto de posibilitar una flexibilización en el ensanchamiento o en la reducción de este listado (sin tener que modificar formalmente el texto del Real Decreto de declaración del estado de alarma) se incluyó en un nuevo apartado sexto del referido artículo una habilitación general autorizatoria a favor del Ministro de Sanidad “para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y actividades” enumeradas a lo largo de sus diferentes apartados, “por razones justificadas de salud pública”.

[4] Téngase en cuenta que el art. 9 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales regula la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

[5] El apartado 4 del art. 14 del Real Decreto de declaración del estado de alarma (referido a la libre circulación de mercancías en todo el territorio nacional) fue modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo.

Coronavirus y Derecho (XXII): las medidas de intervención y de ocupación transitoria de industrias, instalaciones y locales

Coronavirus y derecho
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El art. 13 del Real Decreto de declaración del estado de alarma[1] regula tres tipos de medidas que pueden ser adoptadas por el Ministro de Sanidad para el aseguramiento del suministro de bienes y servicios necesarios para hacer frente a la pandemia: en primer término, la impartición de las “órdenes necesarias”; en segundo término, la intervención y ocupación transitoria de industrias, instalaciones y “locales de cualquier naturaleza”; y en tercer término, la práctica de requisas temporales y la imposición de prestaciones personales obligatorias.

En la entrega anterior nos ocupamos de las requisas y de las prestaciones personales obligatorias, que tenían como base, en los tiempos de declaración del estado de alarma, el art. 11 b) LOAES[2], desarrollado de manera general por el art. 8 del Real Decreto 463/2020. Ahora vamos a centrarnos en las medidas de necesidad relativas a la intervención y a la ocupación temporal de actividades económicas, instalaciones y locales, contemplada en los arts. 13 b) y 15.2 del citado Real Decreto, a partir de las previsiones del art. 11 c) LOAES[3].

Conviene reproducir aquí este último precepto, que dispone que “el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes: (…) c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados[4], dando cuenta de ello a los Ministerios interesados”.

En el marco de este panorama jurídico, se han suscitado estos últimos días dos cuestiones desde sendos altos responsables del Gobierno de la Nación: por un lado, la relativa de hasta dónde puede llegar la intervención de las empresas en una economía de mercado como la española; y, por otro, la referida a la posibilidad de que las Administraciones Públicas dispongan de las viviendas de propiedad particular contra la voluntad de sus propietarios.

 La prohibición absoluta de ocupación temporal de los domicilios particulares.

Empezando por la última cuestión formulada, ésta tiene, realmente, un recorrido nulo. Los problemas están suscitados por la redacción “farragosa” y “deficiente” del apartado 3 del art. 4 de la Orden TMA/336/2020, de 9 de abril[5], que dice así:

“Las Comunidades Autónomas y las ciudades de Ceuta y de Melilla pondrán a disposición de la persona beneficiaria una vivienda de titularidad pública, o que haya sido cedida para su uso a una administración pública, aunque mantenga la titularidad privada, adecuada a sus circunstancias en términos de tamaño, servicios y localización, para ser ocupada en régimen de alquiler, de cesión de uso, o en cualquier régimen de ocupación temporal admitido en derecho. Cuando no se disponga de este tipo de vivienda, la ayuda podrá aplicarse sobre una vivienda adecuada, de titularidad privada o sobre cualquier alojamiento o dotación residencial susceptible de ser ocupada por las personas beneficiarias, en los mismos regímenes”.

No siempre resulta fácil saber qué quieren decir las normas. Muchas veces sus redactores, de forma consciente o inconsciente, expresan mandatos de manera incomprensible. Este puede ser uno de tales supuestos. En todo caso, lo que sí podemos afirmar en esta ocasión es lo que no puede decir esta previsión por prohibirlo otras normas de necesidad de mayor rango: no puede servir, en efecto, para que el Ministerio de Transportes permita la ocupación temporal de un domicilio particular.

Hay al menos dos razones para esta afirmación: en primer término, la “ocupación temporal” (en los términos jurídicos que, de manera literal, emplea la referida Orden Ministerial) está únicamente prevista por el Real Decreto de declaración del estado de alarma en sus arts. 13 b) y 15.2 (salvo error nuestro, naturalmente), que permiten la “ocupación” transitoria de “locales de cualquier naturaleza”, pero esta facultad de intervención no puede afectar a los domicilios privados, porque esta posibilidad está excluida de manera absoluta por el art. 11 c) LOAES (la ocupación transitoria de “locales de cualquier naturaleza” será siempre –dice literalmente este precepto- “con excepción de los domicilios privados”); y en segundo término, la habilitación de ocupación temporal de locales por el Real Decreto de declaración del estado de alarma se realiza a favor del Ministerio de Sanidad para la actividad de esta naturaleza, pero no del Titular del Departamento de Transportes, cuyas competencias “extraordinarias” en esta norma de excepción se ciñen exclusivamente al ámbito del transporte. Es cierto que el art. 15.2 del meritado Real Decreto se refiere a las “autoridades competentes” (cabría aquí el Ministro de Transportes), habilitándolas para la intervención de empresas o servicios en orden a “garantizar”, únicamente, “el abastecimiento alimentario”, y sin otorgar, en ningún momento, competencias en orden a la ocupación temporal de viviendas.

 

La intervención de empresas.

El Título Primero de nuestra Carta Magna recoge un catálogo de derechos y deberes fundamentales. Es cierto, en todo caso, que estos derechos cuentan con diferentes niveles de protección jurídica, sobre los que ahora no podemos detenernos. Pues bien, dentro del Capítulo Segundo (rubricado “Derechos y Libertades”) de este Título se consagra la libertad de empresa (art. 38 CE). Esta libertad atribuye a los particulares una capacidad de decisión tanto para “crear empresas” (esto es, para actuar en el mercado), como para, una vez creadas, “establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planear su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado”[6].

Esta libertad de empresa se reconoce dentro del “marco de la economía de mercado”, porque así lo impone el propio artículo de la Constitución, pero también el art. 3.3 del Tratado de la Unión Europea, que habla, además, de que esa economía sea “altamente competitiva”[7]. La referencia europea no es baladí, dado que, con independencia de nuestra Constitución Económica, las reglas supremas que rigen la vida española en este ámbito son realmente las provenientes del Derecho europeo, bien porque en buena parte de las cuestiones la Unión tiene competencia exclusiva (unión aduanera o competencia empresarial) o bien porque, en la parte restante, la tiene compartida con los Estados, habiendo sido altamente ejercida por la Unión Europea, desplazando así de manera amplia e intensa las competencias estatales (mercado interior).

Es cierto que tanto en el Derecho español (constitucional y ordinario) existen reglas que permiten la intervención de empresas como en el Derecho europeo suelen también existir cláusulas sectoriales de salvaguardia. Pero, en uno y otro caso, estas reglas nacionales y estas cláusulas europeas operan en supuestos estrictamente excepcionales y sometidas al principio de proporcionalidad, de manera que sean adecuadas para solventar la situación de crisis, que por definición es temporal, lo menos lesivas posibles y proporcionadas en sentido estricto.

Prescindiendo ahora de las cláusulas europeas de salvaguarda para los diferentes sectores económicos, y centrándonos en nuestra Constitución económica, debe recordarse que ésta estaba redactada con anterioridad a nuestra entrada dentro de la Unión Europea, y que todos sus preceptos deben interpretarse a la luz del Derecho europeo en virtud de la cesión de soberanía que al efecto se ha producido desde el primero de enero de 1986, tras el acceso de nuestro país al club europeo facilitado por el art. 93 CE.

De cualquier forma, es cierto que la vida económica española se desarrolla, según la Constitución Española, en el marco de una economía de mercado (art. 38 CE), estando toda la riqueza del país subordinada al interés general (art. 128.1 CE). De la misma manera que se reconoce la propiedad privada (art. 33.1 CE), resultando ésta delimitada por su función social (art. 33.2 CE). Eso no significa que no se puedan limitar singularmente la propiedad privada o la libertad de empresa. Faltaría más; pero respetando siempre, eso sí, el Derecho español, el Derecho europeo[8] y los Tratados internacionales firmados por nuestro país (como el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y sus protocolos adicionales[9]). La propiedad pública y la propiedad privada coexisten en nuestro país. Igual que coexisten las empresas públicas y las empresas privadas. Y el sector público ni puede acabar con la propiedad privada, ni puede hacerlo con la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado altamente competitiva. Sencillamente, porque están protegidas una y otra de manera general por la Constitución Española y por la normativa de la Unión Europea, que el Reino de España debe respetar, porque así lo ha decidido el pueblo español a través de sus representantes. Otra cosa es que puedan existir limitaciones singulares, pero siempre respetando las reglas que para ello se establecen por el Derecho.

Sobre esta base, en el caso del derecho de propiedad, debe respetarse para su ablación, dentro del marco ofrecido por el art. 33.3 CE, el sistema establecido por la Ley de Expropiación Forzosa (LEF) de 16 de diciembre de 1954 (existencia de una causa de utilidad pública o interés social, un justiprecio compensatorio a la privación de propiedad y un procedimiento que respete las garantías de todos los interesados –y, en particular, del primero de ellos, el expropiado-). Y en casos verdaderamente extraordinarios (y mientras dure la situación de emergencia) procederá un tipo expropiatorio extremo, que permite la expropiación sin procedimiento, pero no sin justiprecio (aunque se determine y se pague a posteriori). Así lo permite el art. 11 b) LOAES que posibilita “las requisas temporales” (pero también la LEF) y, bajo este paraguas, el art. 8 del Real Decreto del estado de alarma.

De forma paralela, la intervención de industrias está permitida por el art. 128 CE, pero siempre bajo el respeto de la ley (insistimos, ahora en 2020, ley española más normativa europea). Es cierto que, a diferencia de lo que sucede con la expropiación forzosa, la intervención de empresas carece de una regulación legal general (deficiencia ésta que probablemente habrá que subsanar en el futuro), pero sí que existen regulaciones sectoriales en materia financiera, eléctrica, petrolera, ferroviaria, etc. Con independencia, por supuesto, además, de la regulación prevista para situaciones críticas por la LOAES, cuyo art. 11 c) prevé, como ya hemos visto al comienzo de esta entrega, la intervención de industrias, instalaciones y locales.

Y también a diferencia de la expropiación, que supone el final de la propiedad de un bien por parte del expropiado a cambio de su justiprecio, la intervención de empresas no supone ni el final de la continuidad de la empresa ni cuestiona la propiedad (ni siquiera singularmente), reduciéndose a la toma de control temporal por parte de la Administración de su gestión con el nombramiento de administradores/interventores designados por ella, y que ejercerán sus poderes en un grado variable. Y es que, en efecto, sus poderes podrán abarcar, según los casos, desde las medidas más simples de poder de veto, hasta la más extrema de la sustitución total de los miembros titulares de los órganos rectores de la empresa, pasando por la adopción de medidas intermedias (como, por ejemplo, la relativa a la emisión de autorizaciones previas de actuación).

Las notas comunes a todas estas intervenciones consisten en que deben estar previstas por una ley, tienen que venir exigidas por el interés general, habrán de dictarse en una situación de necesidad (tiene que existir un grave peligro para un fin comunitario esencial) y observarán, asimismo, el principio de proporcionalidad.

En este último sentido, las intervenciones deberán de respetar: en primer lugar, el subprincipio de adecuación (que, por ejemplo, en su versión temporal impone que las intervenciones habrán de ser “temporales” o “transitorias” como dicen todas las leyes que las prevén, desapareciendo cuando finalice la situación de crisis que provocó su adopción); en segundo lugar, el subprincipio de intervención menos lesiva -o de intervención mínima- (que exige que esta medida sea, de entre todas las adecuadas, la menos lesiva para los derechos y libertades individuales –libertad de empresa (art. 38 CE)- y para el conjunto de la colectividad -que acepta constitucionalmente la economía de mercado-); y en tercer lugar, los efectos perjudiciales de la medida sobre la libertad de empresa de los sujetos afectados y sobre la economía de mercado socialmente aceptada no habrán de estar manifiestamente fuera de proporción en relación con los efectos beneficiosos que para el interés general supone la medida para contribuir a la superación de la concreta situación de crisis.

En Cáceres, a 16 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[2] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[3] La legislación sanitaria también alude, si bien es cierto que, de manera parcial, a medidas de este tipo. Así, el art. 54.2 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, prevé que “la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas: (…) c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias; d) La suspensión del ejercicio de actividades; e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas”.

[4] Esta cursiva es nuestra.

[5] Su referencia completa es la siguiente: “Orden TMA/336/2020, de 9 de abril, por la que se incorpora, sustituye y modifican sendos programas de ayuda del Plan Estatal de Vivienda 2018-2021, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 10, 11 y 12 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19”.

[6] Véase, por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 225/1993, de 8 de julio, Fundamento Jurídico 3.

[7] El art. 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce la libertad de empresa.

[8] El art. 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagra el derecho a la propiedad.

[9] El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales fue firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, habiendo sido ratificado por el Reino de España mediante Instrumento de 26 de septiembre de 1979. El art. 1 de su Protocolo Primero de 20 de marzo de 1952 (ratificado por nuestro país el 2 de noviembre de 1990) se refiere a la protección de la propiedad.

Coronavirus y Derecho (XXI): las medidas de las requisas temporales y de las prestaciones obligatorias contempladas por la declaración del estado de alarma

Coronavirus y derecho
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El art. 8 del Real Decreto de declaración del estado de alarma[1] contempla dos categorías de medidas de necesidad (las requisas y las prestaciones personales obligatorias) de rancio abolengo en el Derecho Público español. Estos dos tipos de medidas tienen una cobertura legal específica en la letra b) del art. 11 LOAES[2], pero se encuentran también presentes en la actual legislación sanitaria. Y es que tanto el art. 26.1 de la Ley General de Sanidad (1986)[3] como el art. 54 de la Ley General de Salud Pública (2011)[4] prevén la intervención de medios materiales y personales, y, en todo caso, la adopción de cuantas otras se consideren necesarias para atajar la crisis sanitaria. Esta legislación estatal se encuentra reproducida en las leyes autonómicas parangonables.

La diversidad de soportes jurídicos no es baladí en relación con estas medidas por el motivo siguiente: en el Real Decreto de declaración del estado de alarma se atribuye la competencia para acordar las requisas y las prestaciones personales a las autoridades competentes delegadas (que son los ministros de sanidad, transportes, interior y defensa). Estas autoridades pueden adoptar ambos tipos de medidas de oficio o a solicitud de las autoridades autonómicas o locales. Pero no se les atribuye a estas últimas autoridades territoriales esta función. Podría pensarse que estas autoridades están despojadas por el estado de alarma de dichas competencias. Una decisión de esta naturaleza carecería de sentido, porque estas autoridades son las que están más próximas al terreno y son las más adecuadas normalmente para adoptar este tipo de medidas para solucionar problemas reducidos de ámbito local y autonómico. Aquí parece que debería funcionar el principio de subsidiariedad en sus más estrictos términos, por lo que sería más sensata la interpretación de que con el art. 8 del Real Decreto 463/2020 se pretende, realmente, un reforzamiento de las competencias de la Administración General del Estado, pero sin despojar a los Alcaldes de sus poderes de necesidad y a los Gobiernos autonómicos de los suyos.

En todo caso, el art. 8 del Real Decreto habilita a las autoridades competentes delegadas para, por un lado, acordar “las requisas temporales de todo tipo de bienes necesarios” en aras de luchar contra la crisis sanitaria (apartado primero), y para, por otro, imponer “la realización de prestaciones personales obligatorias imprescindibles” en orden a conseguir el referido fin (apartado segundo). Para la realización de estas tareas, estas autoridades estarán auxiliadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de todas las Administraciones Territoriales que integran España[5].

Las requisas de bienes

Las requisas constituyen una categoría tradicional de las expropiaciones forzosas en nuestro Derecho Administrativo. No es, por tanto, ninguna creación ex novo del Derecho constitucional de excepción.

El art. 33 de la Constitución Española (CE) reconoce el derecho a la propiedad privada, que, en todo caso, está delimitado por su función social “de acuerdo con las leyes”. Este derecho constitucional puede entrar en conflicto en casos puntuales con el interés general, siendo solucionados estos conflictos a través de la expropiación forzosa. Esta técnica jurídica, expresamente contemplada por nuestra norma fundamental[6], consiste en la privación singular a los ciudadanos de sus bienes, derechos o intereses legítimos cuando concurran causas de utilidad pública o interés social, pero siempre con la compensación de dicha privación mediante la correspondiente indemnización, llamada justiprecio.

Como cualquier otra actuación “ordinaria” de la Administración, la expropiación forzosa requiere, en circunstancias normales, seguir un procedimiento preconfigurado. Ahora bien, en circunstancias extraordinarias, puede ser imposible no sólo respetar este procedimiento administrativo ordinario, sino cualquier otro tipo de formalidad (incluso las más reducidas establecidas por el procedimiento expropiatorio de urgencia), que impida a la Administración hacerse con la propiedad o con el uso temporal de un bien para hacer frente a una catástrofe consumada o a un peligro inminente. Este es el campo de juego de las requisas, que siguen estando reguladas de manera general por la vieja Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 (LEF).

Una requisa consiste, por tanto, en una privación singular de bienes y de derechos que se realiza sin mediar ningún procedimiento expropiatorio (esto es, ni el ordinario, ni el urgente), por concurrir un supuesto de extraordinaria y urgente necesidad (o emergencia). Esta privación singular, que se extiende a “todo tipo de bienes” (englobando, por tanto, los muebles, pero también los inmuebles), puede afectar al derecho de propiedad en su integridad, pero también a alguna de sus facultades (por ejemplo, la posesión temporal).

La legislación sobre expropiación forzosa contempla dos tipos de requisas: las civiles (art. 120 LEF) y las de naturaleza militar (arts. 101 a 107 LEF).

Las requisas civiles se perfilan a través de los siguientes elementos: en primer término, sirven para hacer frente a “graves razones de orden o seguridad públicos, epidemias, inundaciones u otras calamidades”; en segundo término, la Administración, ante estas situaciones, hará lo necesario para superarlas, “sin las formalidades que para los diversos tipos de expropiación exige esta Ley [LEF]”; y, en tercer término, los particulares que sufran las requisas tendrán derecho a indemnización, pero, en este tipo de supuestos, primero se producirá la ocupación del bien y con posterioridad se determinará el justiprecio y se procederá a su pago.

Las requisas militares se caracterizan mínimamente por los aspectos referidos a continuación: en primer término, son competentes para practicarlas las autoridades militares; en segundo término, su amplitud varía muy considerablemente de encontrarnos ante, por un lado, situaciones ordinarias o, por otro, en tiempos de guerra y de movilización; en tercer término, las requisas militares también deben compensarse mediante el correspondiente justiprecio, que se determinará y se pagará con posterioridad a la ocupación o toma de posesión del bien o del derecho.

Las prestaciones personales obligatorias

Este tipo de prestaciones ha tenido una larga tradición en nuestro país, constituyendo un magnífico ejemplo el servicio militar obligatorio, la conocida “mili”, desaparecida hace ya unos años.

La Constitución Española prevé directa y nominalmente algunas de estas obligaciones, característicamente en los diversos apartados de su art. 30: en primer lugar, las referidas obligaciones militares ligadas al deber de defender a España (o la prestación social sustitutoria, para los casos de objeción de conciencia); en segundo lugar, el posible establecimiento de un servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general; o en tercer lugar, la regulación de los deberes de los ciudadanos en las situaciones de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública. En todos estos casos, existe una reserva constitucional de ley. Pero, además de estos supuestos, el art. 31.3 de la propia norma fundamental prevé la posibilidad de crear legalmente otras prestaciones de este tipo, al establecer, literalmente, que: “Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley”.

Son numerosas las leyes que, partiendo de estos preceptos constitucionales, establecen dicha categoría de deberes ciudadanos positivos de hacer (restrictivos, por tanto, de su libertad individual), en beneficio del interés general, impuestos de manera coactiva y unilateral por los Poderes Públicos, “sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla”[7]. En este sentido, resultan realmente célebres en el Derecho local hispano las prestaciones personales previstas por los arts. 128 y 129 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales[8], que obligan a los residentes (con edades entre los 18 y los 55 años) de municipios menores de cinco mil habitantes a la realización de obras de la competencia municipal (o cedidas o transferidas por otras entidades públicas), sin que pueda superar esta obligación (que puede ser “redimida a metálico”) ni quince días al año ni tres consecutivos.

Pero, centrándonos en el ámbito de las crisis sanitarias, puede constatarse también que existe de manera explícita este deber ciudadano de colaboración personal. Así, en el marco de la legislación ordinaria, la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil, regula, en desarrollo explícito del art. 30.4 CE, el “deber de colaboración”, personal o materialmente, de los ciudadanos, previendo que: “En los casos de emergencia, cualquier persona, a partir de la mayoría de edad, estará obligada a la realización de las prestaciones personales que exijan las autoridades competentes en materia de protección civil, sin derecho a indemnización por esta causa, y al cumplimiento de las órdenes e instrucciones, generales o particulares, que aquéllas establezcan” (art. 7 bis.2).

En el Derecho constitucional de excepción, además de la habilitación genérica del art. 11 b) LOAES para “imponer prestaciones personales obligatorias” para todos los ciudadanos, se permite a la autoridad competente establecer “servicios extraordinarios por su duración y por su naturaleza” al personal (funcionario o laboral) al servicio de todas las Administraciones Públicas (art. 9.1 LOAES)[9].

En Cáceres, a 14 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[2] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[3] Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

[4] Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.

[5] Véase, a este respecto, el art. 4.2 de la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo, por la que se establecen criterios de actuación para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[6] El art. 33.3 CE prevé que: “Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”.

[7] Sentencias del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de diciembre, Fundamento Jurídico 3; y 233/1999, de 16 de diciembre, Fundamento Jurídico 32.

[8] Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

[9] En desarrollo de esta previsión, la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, dispone en su artículo décimo, relativo al “régimen de prestación de servicios”, que: “Las Comunidades Autónomas podrán adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponer a los empleados públicos y trabajadores al servicio de las mismas, cualquiera que sea su categoría profesional, servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza”.

Coronavirus y Derecho (XVIII): la imposibilidad constitucional de una ampliación de las restricciones a la libertad de circulación de las personas mediante un Real Decreto-Ley

Coronavirus y Derecho
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El Boletín Oficial del Estado publicó en su número (extraordinario) 87, del domingo 29 de marzo, y tras una larga espera de múltiples horas de una buena parte de la población española (que al día siguiente no sabía si tenía que ir a trabajar o lo tenía restringido), el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.

En relación con esta norma legal de urgencia, la cuestión que vamos a analizar en esta entrega es doble: por un lado, si contiene, realmente, una ampliación de las restricciones a la libertad de circulación de las personas establecidas por el Real Decreto de declaración del estado de alarma; y, por otro, si, de verificarse de forma efectiva esta limitación incrementada, la misma resultaría constitucionalmente admisible.

Empezando por el primero de estos aspectos, el título de esta norma es bien revelador, por sí solo, de su finalidad: “reducir la movilidad de la población”. Pero, en su preámbulo, se recalca fuertemente esta misma idea:

–“Teniendo en cuenta que la actividad laboral y profesional es la causa que explica la mayoría de los desplazamientos que se producen actualmente en nuestro país, se ha puesto de manifiesto la necesidad de adoptar una medida en el ámbito laboral, que permita articular la referida limitación de movimientos y reducirla hasta los niveles que permitirán conseguir el efecto deseado” (apartado II).

–“La prioridad de la regulación contenida en esta norma es, por tanto, limitar al máximo la movilidad” (apartado II).

Es cierto que, formalmente, no se produce ninguna modificación del art. 7 del Real Decreto de declaración del estado de alarma, prorrogado por el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo[1]. Pero materialmente se endurecen muy considerablemente las restricciones a la libertad de circulación de la población mediante el cierre temporal de las actividades no esenciales con el objeto de que tan sólo siga desarrollándose la “actividad mínima indispensable”.

De ser acertada esta tesis, se habría producido una alteración del Real Decreto de prórroga del estado de alarma mediante un Real Decreto-Ley, lo cual resulta en mi opinión jurídicamente imposible. Así entramos de lleno en el análisis del segundo interrogante formulado al inicio de esta entrega.

Nos encontramos, ciertamente, ante dos normas con rango de ley, pero no existe entre ellas una relación de jerarquía (de tal manera que la norma posterior del mismo valor jurídico pueda modificar –o derogar- la anterior del mismo rango), sino que, como ya expliqué en la entrega duodécima, la relación entre el Real Decreto de prórroga y el Real Decreto-Ley es de competencia: las dos normas se aprueban siguiendo un procedimiento distinto y responden a finalidades distintas. No es cierto, por lo demás, lo que afirma el preámbulo del Real Decreto-Ley de que el mismo “no afecta (…) a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución Española”. Sin referirme a los derechos constitucionales de contenido económico (que hay unos pocos “afectados”), hay otro que innegablemente está “afectado”: la libertad de circulación de personas. Y, como hemos visto hace unos instantes, hasta el propio preámbulo de esta norma legal de urgencia lo reconoce.

Una primera consideración de técnica normativa sobre esta cuestión: los preámbulos de las normas en nuestro país[2], y pienso ahora en concreto en los Reales Decretos-Leyes (aunque la idea es generalizable a todo tipo de normas), repiten una vez tras otra de manera estandarizada la justificación de que existe una extraordinaria y urgente necesidad a la hora de dictarlos, de que no afectan a los derechos fundamentales y de que se respetan, además, los principios de buena regulación[3]. Eso no es, realmente, ninguna justificación, sino una mera cobertura formal del expediente (vulgarmente hablando). Se ha recurrido a este proceder porque no requiere otro esfuerzo que “el copiar y pegar” de la exposición de motivos de una norma a otra; y porque, probablemente, vivimos en una sociedad en la que hay una inmensa “hiperinflación normativa”. Este comportamiento se ha tolerado siempre de manera prácticamente absoluta por el Tribunal Constitucional para las normas con rango de ley (y por los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos para las normas reglamentarias). Esta tolerancia debe terminarse: el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo deben ser conscientes de qué hacen y deben poder explicarlo a la sociedad en las sesiones parlamentarias, pero también en los textos normativos que producen y que afectan a todos. Por eso, porque afectan a todos, existe un deber jurídico absoluto de explicar el porqué de las cosas, constituyendo, además, una mínima cuestión de cortesía para con la ciudadanía, que es, en definitiva, a quien todos los Poderes del Estado sirven. Y esta finalidad de servicio es su razón de ser; y no otra.

Una segunda consideración material sobre el valor de las normas y sobre las técnicas jurídicas de resolución de los conflictos normativos: podría pensarse en que la tesis de la relación jurídica de competencia entre un Real Decreto de prórroga del estado de alarma y un Real Decreto-Ley (u otra improbable norma legal dictada durante la vigencia del estado de alarma) es algo teórico. Pero, no es así. No es un mero invento de algunos profesores de Derecho que pierden su tiempo en construcciones teóricas. Esta tesis tiene su reflejo directo en nuestro Derecho positivo. Ni más ni menos que en nuestra LOAES. Obsérvese que el art. 15.1 de esta Ley Orgánica establece literalmente: “Si durante el estado de excepción, el Gobierno considerase conveniente la adopción de medidas distintas de las previstas en el decreto que lo declaró, procederá a solicitar del Congreso de los Diputados la autorización necesaria para la modificación del mismo, para lo que se utilizará el procedimiento, que se establece en los artículos anteriores”.

Podrá pensar alguien que este precepto no se refiere a la prórroga del estado constitucional de alarma, sino a la declaración y a la prórroga del estado de excepción. Y es evidente: la regulación del estado de alarma está recogida en el art. 116.2 CE y en los arts. 4 a 12 LOAES; y la del de excepción en el art. 116.3 CE y en los arts. 13 a 31 LOAES. Ahora bien, el procedimiento para decretar la prórroga del estado de alarma y para declarar el estado de excepción y para acordar su prórroga es el mismo: en todos estos casos, se toma la decisión final por Real Decreto del Gobierno de la Nación, pero previa autorización del Congreso de los Diputados (ante una anterior solicitud gubernamental). Por eso, el Tribunal Constitucional equipara jurídicamente estas tres situaciones de prórroga del estado de alarma, de declaración del estado de excepción y de prórroga del estado de excepción:

–“(…) el acto de autorización parlamentaria de la prórroga del estado de alarma o el de la declaración y prórroga del de excepción, que no son meros actos de carácter autorizatorio, pues tienen un contenido normativo o regulador (ya en cuanto hacen suyos el alcance, condiciones y términos del estado de alarma o de excepción fijados o solicitados por el Gobierno, ya en cuanto la propia Cámara directamente los establece o introduce modificaciones en los propuestos), así como el acto parlamentario de declaración del estado de sitio son, todos ellos, decisiones con rango o valor de ley, expresión del ejercicio de una competencia constitucionalmente confiada a la Cámara Baja ex art. 116 CE en aras de la protección, en los respectivos estados de emergencia, de los derechos y libertades de los ciudadanos” (Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 83/2016, de 28 de abril, Fundamento Jurídico 9; y Auto del Pleno del Tribunal Constitucional 7/2012, de 13 de enero, Fundamento Jurídico 4).

–“En definitiva, se trata de decisiones o actos parlamentarios que, aunque no dictados en el ejercicio de la potestad legislativa de la Cámara ni revestidos, en consecuencia, de la forma de ley, configuran el régimen jurídico del estado de emergencia en cada caso declarado, repercutiendo en el régimen de aplicabilidad de determinadas normas jurídicas, incluidas las provistas de rango de ley, normas a las que, como ya hemos señalado, pueden, con taxativas condiciones, suspender o desplazar durante el período de vigencia del estado de emergencia de que se trate” (ATC 7/2012, FJ 4).

En definitiva, la modificación del Real Decreto de prórroga del estado de alarma (en lo que se refiere al endurecimiento de las medidas de necesidad restrictivas de la libertad de circulación de personas o en lo referente a cualesquiera otras medidas limitativas de derechos) no puede hacerse válidamente mediante un Real Decreto-Ley, sino que únicamente resulta posible efectuarla a través de un Real Decreto adoptado al efecto, previa autorización, siempre, del Congreso de los Diputados.

En Cáceres, a 12 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[2] Los preámbulos o las exposiciones de motivos de las normas carecen de valor normativo (por todas, Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de junio, Fundamento Jurídico 7). No obstante, sí que tienen un importante papel para comprender el contexto en el que son aprobadas y, sobre todo, su finalidad.

[3] Art. 86.1 de la Constitución Española (CE) y art. 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

Coronavirus y Derecho (XVII): unas consideraciones generales sobre la restricción a la libertad de circulación de las personas como medida de necesidad estelar del Real Decreto de declaración de estado de alarma

Coronavirus y Derecho
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Los perfiles esenciales mínimos de la libertad fundamental de circulación de las personas.

La libertad de circulación de las personas está reconocida al máximo nivel jurídico por el art. 19 de la Constitución Española (CE). Este precepto, que tiene como beneficiarios inmediatos a los “españoles”, engloba un cuádruple contenido, según la jurisprudencia constitucional: el derecho a la elección de residencia de manera libre, el derecho a la circulación por el territorio nacional, el derecho a entrar en el territorio español y el derecho a salir de este mismo espacio territorial[1]. Aunque estos derechos fundamentales se refieren específicamente a los “españoles”, esto no significa que no sean extensibles, bajo determinados condicionantes, a los extranjeros[2] y, en particular, a aquellos que tengan la “ciudadanía de la Unión Europea”.

Su ubicación dentro de nuestra Carta Magna hace que estos derechos fundamentales posean un contenido esencial que sólo puede ser desarrollado mediante Ley Orgánica y que dispongan, además, del nivel de protección más elevado existente en el ordenamiento constitucional español a través del recurso de amparo.

Y, como breve colofón al contenido del art. 19 CE, este derecho fundamental se ve completado, como miembro que es nuestro país de la Unión Europea, por los derechos que tienen todos los ciudadanos de esta entidad supranacional a “circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros” [art. 3.2 del Tratado de la Unión Europea y arts. 20.2 a) y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea].

Centrados los términos constitucionales y europeos de la libertad de circulación de las personas, podremos comprender un poco mejor los perfiles de la limitación de esta libertad en el territorio español, que es naturalmente aquel espacio sobre el que el Reino de España extiende su soberanía como Estado.

La restricciones a la libertad de circulación previstas por el Real Decreto de declaración del estado constitucional de alarma[3].

Esta medida de necesidad limitativa de la libertad de circulación de las personas, que está prevista en el art. 7 del Real Decreto, tiene su base legal inmediata en el art. 11 a) LOAES[4]. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, ya contempla la posibilidad, en el marco ofrecido por la legalidad ordinaria, de adoptar las medidas necesarias en caso de enfermedades transmisibles:

“Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.

La realidad práctica nos muestra, además, que con anterioridad a la declaración del estado de alarma ciertas Administraciones autonómicas habían ordenado restricciones a la libertad de circulación de personas, con la orden de confinamiento de poblaciones enteras. Nos vienen ahora a la memoria, entre algunos otros, los casos espacialmente lejanos de Igualada (Cataluña) o de Arroyo de la Luz (Extremadura). Y ni Cataluña ni Extremadura disponen, naturalmente, de las competencias para declarar un estado constitucional de alarma.

Es cierto, en todo caso, que su inclusión en el Real Decreto de estado de alarma da una relevancia simbólica de primer orden a esta medida de restricción de los movimientos, que es, probablemente, la que más afecta a toda la población en su día a día. La inclusión en esta disposición constitucional de necesidad hace posible, además, que el órgano competente para actuar no sea ya ni un Alcalde, ni un Presidente o un Gobierno autonómico, sino el Gobierno de la Nación. Esta autoridad es la única que puede ordenar medidas tan amplias como el confinamiento de toda la población española en sus domicilios.

En todo caso, esta medida tiene múltiples aspectos que veremos a continuación, pero tanto el art. 11 a) LOAES como el art. 7 del Real Decreto reseñado subrayan la naturaleza “limitativa” de la medida sobre la libertad fundamental de circulación. Téngase en cuenta que no puede suspenderse de manera total esta libertad fundamental establecida por el art. 19 CE, puesto que esta drástica medida únicamente está constitucionalmente contemplada para los estados de excepción y de sitio ex art. 55.1 CE[5].

Los aspectos “limitativos” de esta medida se refieren, en primer término, a la prohibición de que las personas y los vehículos particulares circulen por las vías de uso público, salvo en los supuestos previstos por el Real Decreto reseñado; en segundo término, a la obligación de respetar en cualquier desplazamiento las recomendaciones y las órdenes de las autoridades sanitarias; y, en tercer término, a la habilitación al Ministerio del Interior para que pueda acordar el cierre de carreteras o la restricción de la circulación en ellas “por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico”.

Antes de proseguir, debe reseñarse que la medida de necesidad prevista en el art. 7 del originario Real Decreto de declaración del estado de alarma fue modificada tres días más tarde con el objeto de introducir una mejora técnica en su redacción. La modificación unilateral efectuada por el Gobierno de la Nación el día 17 de marzo (BOE del 18) a través del Real Decreto 465/2020[6] fue posible porque el Ejecutivo se encontraba dentro de los quince días iniciales del estado de alarma, período en el que no era necesaria una intervención autorizatoria del Congreso de los Diputados.

La extensión de la limitación de la libre circulación de personas a las fronteras hispanas con Estados miembros de la Unión Europea y con terceros Estados.

Recordemos que el art. 19 CE reconoce a los españoles, también, los derechos a entrar y a salir del territorio soberano español, y que estos derechos están complementados para todos los ciudadanos de la Unión Europea por el Derecho originario europeo.

A) El restablecimiento de los controles en las fronteras interiores terrestres europeas para los ciudadanos de la Unión.

Mediante la Orden INT/239/2020, de 16 de marzo, del Ministerio del Interior, se restablecieron los controles de las fronteras interiores terrestres de la Unión Europea inicialmente hasta el 26 de marzo, en virtud de la autorización que a este respecto contiene la normativa europea (en concreto, el Código de fronteras Schengen[7]). Estos controles fueron prorrogados por primera vez hasta el 11 de abril por la Orden INT/283/2020, de 25 de marzo, “como medida complementaria a las restricciones a la movilidad dentro del territorio español”, establecidas por el Real Decreto de declaración del estado de alarma. Una nueva prórroga hasta las cero horas del 26 de abril se ha verificado por la Orden INT/335/2020, de 10 de abril.

Según esta normativa, se permitirá la entrada en el territorio nacional a las categorías de personas que se enumeran por la Orden. A saber: los ciudadanos españoles; los residentes en España; los residentes en otros Estados miembros o Estados Asociados Schengen que se dirijan a su lugar de residencia; los trabajadores transfronterizos; los profesionales sanitarios o del cuidado de mayores que se dirijan a ejercer su actividad laboral; y aquellas otros que acrediten documentalmente una causa de fuerza mayor o de necesidad.

No afectan estas restricciones al personal diplomático y consular extranjero en el ejercicio de sus funciones, ni a las actividades ligadas al transporte de mercancías.

  1. B) La restricción de los accesos desde Estados externos a la Unión.

Estas restricciones de entrada, “por motivos de orden público o salud pública”, han sido extendidas, asimismo, a los nacionales de terceros Estados externos a la Unión o a Países Asociados Schengen por la Orden INT/270/2020, de 21 de marzo, salvo cuando sean: residentes (o tengan un visado de larga duración) en la Unión o en un “Estado Schengen”; trabajadores transfronterizos; personal sanitario o cuidadores que se dirijan a su trabajo; personal dedicado al transporte; diplomáticos y empleados consulares en el ejercicio de sus funciones; personas que viajen por imperativos familiares acreditados; y personas en las que concurran causas de fuerza mayor, necesidad o humanitarias.

En Cáceres, a 11 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Véase, por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 72/2005, de 4 de abril, Fundamento Jurídico (FJ) 5.

[2] Puede consultarse sobre esta cuestión, entre otras muchas, la STC 155/2015, de 9 de julio, FJ 2.

[3] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[4] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[5] El contenido de la suspensión de la libertad de circulación de las personas por el territorio nacional en el caso de declaración de los estados de excepción y de sitio está tasado por el art. 20 LOAES, que prevé que la autoridad gubernativa podrá, entre otras medidas, acordar la prohibición de la circulación de personas y de vehículos, la delimitación de zonas de protección o seguridad con acceso restringido, la exigencia de que determinadas personas comuniquen sus desplazamientos, la imposición obligatoria del desplazamiento de una persona fuera de la localidad que constituya su residencia habitual, etc.

[6] Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[7] Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen). El art. 28.1 de este Reglamento europeo prevé que: “Cuando el orden público o la seguridad interior de un Estado miembro exijan una actuación inmediata, el Estado miembro de que se trate podrá, con carácter excepcional, restablecer inmediatamente los controles fronterizos en las fronteras interiores por un período limitado no superior a diez días”. Estos controles son prorrogables “durante períodos renovables que no sobrepasen 20 días” (art. 28.3).

Coronavirus y Derecho (XV): consideraciones generales sobre las medidas de necesidad acordadas por el Real Decreto de declaración del estado de alarma

Coronavirus y Derecho
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En entregas anteriores hemos visto buena parte del contenido de la declaración del estado constitucional de alarma para hacer frente a la crisis de salud pública en la que actualmente estamos inmersos. Pero, sin duda, nos falta analizar otra parte verdaderamente central: las medidas de necesidad que prevé.

Si se declara este estado de emergencia es porque resulta imprescindible batallar contra el coronavirus y sus consecuencias; y el armamento central para esta guerra son las medidas de necesidad. Cualquier estudioso del Derecho Administrativo estudia alguna vez que, junto a las normas que tienen una vocación de permanencia en el tiempo, coexisten las “disposiciones-medida” (“leyes-medida” en la teorización de Carl Schmitt), que persiguen resolver un problema concreto y singular, desapareciendo formalmente o, al menos, cayendo en desuso cuando dicho problema desaparece. La vigencia indefinida es, por tanto, algo extraño a la idea de medida. El principio de proporcionalidad (en concreto, la “adecuación temporal”) hace que las medidas tengan una duración precisa: el tiempo que dure la crisis.

En las entregas próximas vamos a analizar las distintas medidas de necesidad activadas por el Gobierno de la Nación a través de la declaración del estado constitucional de alarma para la lucha contra el coronavirus. En los párrafos siguientes nos centraremos en ofrecer un cuadro general de las posibles medidas previstas por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES) y el uso nominal que ha hecho el Gobierno de ellas en el Real Decreto 463/2020[1]. Más allá de su simple enumeración, nos haremos amplio eco de ellas a partir de mañana.

A) Las medidas de necesidad previstas para la lucha contra las crisis de salud pública por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

Con esta perspectiva, la LOAES dedica dos de sus preceptos a regular las medidas de necesidad que pueden adoptarse en caso de estado de alarma, pero siempre con un límite: estas medidas no pueden suponer nunca la suspensión de un derecho fundamental. Y esto, por la sencilla razón de que la Constitución no prevé esta posibilidad. En efecto, nuestra Norma Fundamental permite en ocasiones proceder a la suspensión de algunos de estos derechos capitales, pero sólo en los casos que ella misma prevé expresamente esta posibilidad: por un lado, en supuestos de declaración del estado de excepción y de sitio[2]; y, por otro, en situaciones de actividad “de bandas armadas o elementos terroristas”[3]. Aunque, como decimos, la posibilidad de suspender en su totalidad derechos fundamentales está absolutamente excluida durante la declaración del estado de alarma, sí que pueden adoptarse medidas claramente limitativas de los mismos, y que aparecen delimitadas en los arts. 11 y 12 LOAES.

Las medidas de necesidad directamente tipificadas por estos dos preceptos legales para hacer frente a las crisis sanitarias son las siguientes:

1ª) La limitación (o el condicionamiento) de la circulación o de la permanencia de personas o de vehículos en horas y lugares determinados [art. 11 a) LOAES].

2ª) Las requisas temporales de bienes o la imposición de prestaciones personales obligatorias [art. 11. b) LOAES].

3ª) La intervención y la ocupación transitorias de industrias, fábricas, talleres o locales, con la exclusión de los domicilios privados [art. 11 c) LOAES].

4ª) La limitación o el racionamiento del uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad [art. 11 d) LOAES].

5ª) La impartición de las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción de artículos de primera necesidad [art. 11 e) LOAES]. Y en caso de que se produzca la paralización de servicios esenciales o situaciones de desabastecimiento de este tipo de productos, la intervención directa de empresas o servicios, así como la movilización de su personal (art. 12.2 LOAES).

6ª) Las medidas establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas, la protección del medio ambiente, en materia de aguas y sobre incendios forestales (art. 12.1 LOAES).

Téngase en cuenta que esta última cláusula remitía a la legislación existente en 1981 para los diferentes tipos de emergencias. Esa normativa en la actualidad es considerablemente más moderna y a ella hemos aludido en las entregas quinta y sexta de esta serie de breves artículos sobre “Coronavirus y Derecho”. Un repaso a las medidas contempladas por la legislación ordinaria específica en materia sanitaria aplicable en la actualidad demuestra, en mi opinión, que dichas medidas no tienen mucho que envidiar en cuanto a su amplitud o a su severidad a las medidas contempladas por la LOAES. Es más, todas las leyes estatales sanitarias contemplan una cláusula general de habilitación que la regulación del estado de alarma no contempla directamente. Es cierto que, como acabamos de ver, esta cláusula general se introduce por la técnica jurídica de la remisión por el referido art. 12.1 LOAES con su apelación a las medidas “establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas”. Otro tanto cabe decir de las medidas de necesidad generales previstas por la legislación sobre protección civil y sobre seguridad nacional para todo tipo de situaciones de emergencia (sanitarias o no) que pongan en peligro la vida de la población y el funcionamiento ordenado del Estado.

B) Las medidas de necesidad contempladas por el Real Decreto de declaración del estado de alarma para la lucha contra el COVID-19

Sobre esta base legal general ofrecida directamente por la LOAES (e indirectamente por la legislación sanitaria y por la normativa general existente en nuestro país para la lucha contra todo tipo de crisis), el Real Decreto de declaración del estado de alarma de 14 de marzo (RD 463/2020) previó un amplio abanico de medidas de necesidad, que, con unos ligeros retoques tres días más tarde (el 17 de marzo), propiciados por un Real Decreto de modificación del de 14 de marzo (RD 465/2020[4]), son las que siguen vigentes en estos momentos. Debe tenerse en cuenta que estas medidas han sido desarrolladas y ejecutadas por una enormidad de órdenes, instrucciones, resoluciones, etc. Y no ha faltado, incluso, algún Real Decreto-Ley que ha variado su tenor. ¿Cuáles son estas medidas de necesidad?

1ª) La suspensión de los plazos procesales, de los plazos administrativos y de los plazos de prescripción y de caducidad de “cualesquiera” acciones y derechos[5].

2ª) La autorización a todos los agentes de la autoridad para la realización de cuantas comprobaciones sean necesarias sobre las personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos, impidiendo, en su caso, la realización de servicios y actividades suspendidas[6].

3ª) La limitación de la libertad de circulación de las personas[7].

4ª) Las requisas temporales y las prestaciones personales obligatorias[8].

5ª) Las medidas de contención en diferentes sectores de actividad como la educación[9], el comercio, la cultura y el ocio[10] y la religión[11].

6ª) Las medidas destinadas al reforzamiento del Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional[12].

7ª) Las medidas para asegurar el abastecimiento de bienes y la prestación de servicios esenciales[13].

8ª) Las medidas para la difusión de las disposiciones de necesidad y de los anuncios y mensajes de las autoridades competentes delegadas[14].

9ª) El establecimiento del régimen sancionador para atajar los eventuales incumplimientos o las resistencias frente a las órdenes de las autoridades competentes[15].

10ª) La ratificación de las disposiciones y medidas para hacer frente al coronavirus adoptadas por las autoridades autonómicas y locales con carácter previo a la declaración del estado de alarma[16].

En Cáceres, a 7 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[2] Art. 55.1, en relación con los apartados 3 y 4 del art. 116, todos ellos de la Constitución Española (CE).

[3] Art. 55.2 CE.

[4] Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[5] Disposiciones adicionales segunda a cuarta del RD 463/2020. La disposición adicional tercera ha sido modificada por el RD 465/2020.

[6] Art. 5.2 del RD 463/2020.

[7] Art. 7 del RD 463/2020 –modificado por el RD 465/2020-.

[8] Art. 8 del RD 463/2020.

[9] Art. 9 del RD 463/2020.

[10] Art. 10 del RD 463/2020 del RD 463/2020 –modificado por el RD 465/2020-.

[11] Art. 11 del RD 463/2020.

[12] Art. 12 del RD 463/2020.

[13] Arts. 13 a 18 del RD 463/2020. Las medidas en materia de transportes previstas por el art. 14 han sido modificadas por el RD 465/2020.

[14] Art. 19 del RD 463/2020.

[15] Art. 20 del RD 463/2020.

[16] Disposición final primera del RD 463/2020.

Coronavirus y Derecho (XIV): la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la declaración y sobre la prórroga del estado de alarma

Coronavirus COVID19 y Derecho
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La declaración y la posterior prórroga del estado de alarma durante la “crisis de los controladores” ha permitido que el Tribunal Constitucional haya elaborado una mínima jurisprudencia sobre este estado excepcional mediante dos decisiones de su Pleno: por un lado, el Auto 7/2012, de 13 de enero; y, por otro, la Sentencia 83/2016, de 28 de abril.

La doctrina del Alto Tribunal español que vamos a repasar en la entrega de hoy puede ordenarse en torno a los dos siguientes grandes vectores:

A) El valor jurídico y el control del Real Decreto de declaración del estado de alarma.

Debemos recordar que la declaración del estado de alarma se realiza por el Gobierno de la Nación, sin que deba existir ningún tipo de autorización parlamentaria previa. El valor jurídico de esta declaración es, según nuestra jurisprudencia constitucional, “una decisión o disposición con rango o valor de ley”, aunque esté formalizada mediante un Real Decreto del Consejo de Ministros[1] (STC 83/2016, Fundamento Jurídico –FJ- 10).

En este caso, la competencia para dictar la declaración corresponde al Gobierno de la Nación, pero no en su condición de órgano superior de la Administración, sino en la propia de “órgano constitucional” al que le corresponde “la dirección política del Estado” (STC 83/2016, FJ 10).

Este Real Decreto tiene una triple función: en primer lugar, la constatación de la existencia del presupuesto de hecho habilitante para la declaración del estado de alarma; en segundo lugar, la propia declaración del estado de emergencia; y, en tercer lugar, el establecimiento, con “un carácter normativo”, del “concreto estatuto jurídico del estado que declara”, puesto que “dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos” (STC 83/2016, FJ 10).

En la medida en que el Real Decreto de declaración del estado de alarma tiene fuerza de ley, su fiscalización jurídica corresponde de manera monopolística al Tribunal Constitucional, que la ejercerá mediante las técnicas de control de constitucionalidad de las disposiciones con rango legal. No compete a este Alto Tribunal, sin  embargo, el control de las disposiciones y actos dictados durante la vigencia del estado de alarma, sino que su fiscalización corresponde a los Jueces y Tribunales integrantes del Poder Judicial, según prevé el art. 3.2 LOAES[2] (STC 83/2016, FJ 11).

El Gobierno de la Nación debe dar cuenta inmediata al Congreso de los Diputados de la declaración y suministrarle la información que le sea requerida (art. 116.2 CE y art. 8.1 LOAES). Esta intervención parlamentaria no es un requisito previo a la decisión gubernamental (como veremos que sucede en el caso de la prórroga del estado de alarma), sino que se produce una vez que el estado de alarma ya ha sido declarado. Y este control parlamentario a posteriori tiene una “naturaleza estrictamente política”, sin condicionar jurídicamente ni alterar el contenido del Real Decreto de declaración (STC 83/2016, FJ 8).

B) Sobre el valor jurídico y el control del Real Decreto de prórroga del estado de alarma.

Como punto de partida para este análisis, debe tenerse en cuenta que la competencia para acordar el Real Decreto de prórroga del estado de alarma corresponde al Gobierno de la Nación. Pero, en este caso, necesita la previa autorización del Congreso de los Diputados. Sin esta autorización no es posible dicha prórroga gubernamental.

En definitiva, nos encontramos realmente ante un acto complejo fruto de dos voluntades: por un lado, la del Poder Ejecutivo (que solita, en primer término, la autorización de la prórroga del estado de alarma y, acuerda, finalmente, la prórroga mediante el Real Decreto correspondiente); y, por otro, la del Poder Legislativo -expresada a través del Congreso de los Diputados- (que autoriza la prórroga del estado de alarma, pudiendo fijar total o parcialmente sus condiciones jurídicas).

A pesar de este carácter complejo de la prórroga del estado de alarma, el Tribunal Constitucional analiza el valor jurídico de: en primer término, la solicitud gubernamental de autorización parlamentaria; en segundo término, la autorización del Congreso de los Diputados; y, en tercer lugar, el Real Decreto mediante el que el Consejo de Ministros acuerda definitivamente la prórroga.

1º) En cuando al valor jurídico de la solicitud gubernamental de autorización parlamentaria, el Tribunal Constitucional considera que constituye un supuesto de acto “político” del Gobierno de la Nación, dictado por éste en su condición de órgano constitucional (y no de órgano administrativo) (STC 83/2016, FJ 12). Este tipo de actos no tiene, por tanto, naturaleza jurídico-administrativa, y su control (que no corresponderá al Tribunal Constitucional, sino a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo) está limitado a aquellos casos en los que se afecte a los derechos fundamentales de las personas, a sus elementos reglados y a la determinación de las indemnizaciones en los supuestos en que se genere responsabilidad patrimonial de la Administración[3].

2º) Con respecto al valor jurídico de la autorización del Congreso de los Diputados de la prórroga del estado de alarma solicitada por el Gobierno de la Nación[4], el Tribunal Constitucional ha declarado que este acto parlamentario no tiene un mero carácter autorizatorio, puesto que cuenta, además, con un “contenido normativo o regulador”. Y es que esta categoría de actos autorizatorios, aunque no están dictados en el ejercicio de la potestad legislativa de la Cámara Baja, sirven para configurar el estado de alarma (bien aceptando las condiciones propuestas por el Gobierno, o bien fijándolas el Congreso directamente). Esta constatación lleva al Alto Tribunal a determinar que este acto parlamentario tiene valor de ley, lo que le permite “suspender o desplazar” durante la vigencia del estado de alarma otras normas jurídicas provistas igualmente de rango legal (ATC 7/2012, FJ 4).

Dado el valor legal del acto parlamentario de autorización de la prórroga del estado de alarma, su control está confiado en exclusiva al Tribunal Constitucional a través de la técnica del control de constitucionalidad de las leyes (y queda excluida la vía del recurso de amparo parlamentario ex art. 42 LOTC[5]) (ATC 7/2012, FJ 4).

3º) Y, finalmente, en relación con el rango jurídico del Real Decreto de prórroga del estado de alarma, el Tribunal Constitucional considera que posee rango o fuerza de ley. Precisa este Alto Tribunal, en concreto, que este Real Decreto “constituye una formalización ad extra de la previa autorización del Congreso de los Diputados”, por lo que “(a)l predicarse del acto de autorización parlamentaria (…) la condición de decisión con rango o valor de ley (ATC 7/2012, FJ 4), idéntica condición ha de postularse, pese a la forma que reviste, de la decisión gubernamental de prórroga, que meramente se limita a formalizar y exteriorizar el acto parlamentario de autorización” (STC 83/2016, FJ 10).

Dado el valor de ley del Real Decreto de prórroga del estado de alarma (a pesar de que adopta esta forma jurídica propia de las disposiciones gubernamentales de rango reglamentario), su fiscalización jurídica corresponde al Tribunal Constitucional, que, en su calidad de “Guardián de la Constitución”, lo ejercerá de manera monopolística mediante la técnica del control de las leyes (STC 83/2016, FJ 11).

Las disposiciones y actos aprobados sobre la base jurídica del Real Decreto de la prórroga del estado de alarma durante la vigencia de la situación de crisis están sometidas al control de los Jueces y Tribunales, integrantes del Poder Judicial, que, en cada caso, sean competentes en razón de la materia, dado que su control está atribuido legalmente a la jurisdicción ordinaria (art. 3.2 LOAES) (STC 83/2016, FJ 11).

En Cáceres, a 6 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Debe tenerse en cuenta que el Real Decreto es la forma que revisten habitualmente las disposiciones generales y singulares adoptadas por el Consejo de Ministros. Esta forma jurídica sirve para indicar que nos encontramos ante actuaciones de rango inferior a la ley (esto es, de valor reglamentario) [art. 24.1 c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno]. No obstante, como excepción, y según la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, los Reales Decretos de declaración y de prórroga del estado de alarma no poseen un simple rango reglamentario, sino que disponen de fuerza de ley.

[2] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[3] Art. 2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

[4] En los tres estados de emergencia que integran nuestro Derecho constitucional de excepción está prevista la intervención del Congreso de los Diputados mediante tres actos autorizatorios, emitidos a solicitud del Gobierno de la Nación. A saber:

1) La autorización de la prórroga del estado de alarma (art. 116.2 de la Constitución Española –CE-; art. 162 del Reglamento del Congreso de los Diputados de 24 de febrero de 1982 –RCD-; y art. 6.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio –LOAES-).

2) La autorización de la declaración del estado de excepción (art. 116.3 CE, art. 163 RCD y arts. 13 y 14 LOAES).

3) La autorización de la prórroga del estado de excepción (art. 116.3 CE, art. 163 RCD y art. 15.3 LOAES).

Existe un cuarto (y único) caso en el que el acto parlamentario es directamente declarativo: la declaración del estado de sitio (art. 116.4 CE, art. 164 RCD y art. 32 LOAES).

[5] Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.