Coronavirus & The Law (III): the limits of emergency powers

Coronavirus COVID19 y Derecho
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We saw in the previous comments that exceptional measures temporarily replace the rules that govern our lives in ordinary circumstances: if we can normally move freely[1], this fundamental freedom is severely limited after the declaration of the Spanish state of alarm[2]. If under normal circumstances our domicile is inviolable and the forces of order cannot enter except with our consent, a flagrant crime occurs or if there is a judicial authorization[3], in cases of the activation of the Spanish state of exception this fundamental right could be suspended[4], etc. These are just a couple of examples of the many imaginable changes in the behaviour of ordinary (or normal) Law in crisis situations.

The existence of some emergency powers with this importance in the hands of the public authorities is essential if we want to overcome the serious dangers that may stalk the orderly life of States. That said, we have to ensure that these authorities are not tempted to abuse them. History shows that, as a general rule, these emergency powers have been used correctly; but also, on more than a few occasions, they have been used in an improper fashion, undermining the life and additional multiple fundamental rights of the people. The Law must ensure that this does not happen, and that the emergency powers in the hands of public authorities are not legally uncontrolled.

Therefore, in order to avoid (or, at least, reduce) the possible risks of abuse in invoking emergency powers, it is essential to use two types of counterweights: on the one hand, it is essential to rigorously outline a system of legal limits and, on the other, it is essential to establish an effective system of control over the specific use of such extraordinary powers. We will focus now on offering a panoramic view of the legal limits of emergency, and then we will review the political, administrative and jurisdictional controls against the initial decision to activate the extraordinary powers and the concrete use of the emergency powers that are applied after such activation.

The legal limits of the emergency powers can be basically divided into two: first, the effective existence of a situation of emergency, and, second, the principle of proportionality in the specific use applied in each case of extraordinary powers.

A) The effective existence of the emergency powers supposes the concurrence of a serious and real danger to the community’s survival. For example, a pandemic like the one that is currently devastating Spain, threatening the orderly life of the State and putting the health of its citizens in extreme danger. When there is no effective factual situation that endangers the achievement of an essential purpose, the public authorities will obviously not be able to invoke the concept of emergency in order to justify their actions. Public powers are responsible for observing and evaluating the existence and concrete content of the serious and real danger and its threat to community survival, from the moment they adopt and apply the first specific emergency measure. Notwithstanding, naturally, these assessments will be audited, in the second instance, by the different control bodies.

B) The second category of limits, which operates when, in fact, there is a situation of emergency, serves to outline the concrete content that each of the specific exceptional measures may have, or, what is the same, to delimit the derogatory scope (on the ordinary Law) and the adapted one (creating a new extraordinary measure) of a certain exceptional rule. All the limits that make up this category redirect back to the principle of proportionality considered in a broad sense, whose function is to reconcile opposing interests, seeking a specific equilibrium point for each conflict situation, an equilibrium point that finds its reflection in each exceptional measure. This concept of proportionality in a broad sense constitutes, since its historical configuration by the Prussian Police Law, a complex concept, integrated, in turn, by three other (sub) principles of progressive application:

a) First, that of ‘adjustment’ (temporal, spatial and material) of the measure to the factual situation threating the community’s survival. The “temporary adjustment”, for example, demands that the measures are not extend beyond the duration of the crisis situation.

b) Second, that of ‘minimal intervention’. This (sub) principle means that, among the different appropriate measures to face the dangerous situation, the public powers must choose the least harmful to the interests of individuals and for the generality.

c) Third, that of ‘proportionality in the strictly sense’. Or, what is the same, the eventual damage to the rights and private and general interests caused by the appropriate and less damaging measure must not be ‘manifestly out of proportion’ regarding the beneficial effects derived from the effective realization of the purpose, overcoming the looming danger.

In conclusion, in each concrete case, emergency can only justify measures which are: effectively aimed at overcoming a danger that threatens community survival, are adequate for it, are as least harmful as possible and whose negative effects are not found manifestly out of proportion in relation to the beneficial effects derived from the realization of the end.

We said in previous chapters that emergency powers in the hands of the public powers are essential to overcome the crisis, and in the preceding paragraphs we have seen the limits devised by Law so that abuses are not committed when taking extraordinary measures. Nevertheless, it must be borne in mind that these limits are useless if a system of effective controls over the exercise of the emergency powers is not established. We will dedicate next chapter to this issue, as we have advanced previously.

Cáceres, 20 March 2020.

Vicente Álvarez-García*

Professor of Administrative Law

University of Extremadura

* Flor Arias-Aparicio and Enrique Hernández-Diez are also collaborating in the edition and revision of this series. They are teaching and research staff at the Administrative Law Area (Department of Public Law) of ​​the University of Extremadura.

[1] Article 19 of the Spanish Constitution of 1978 (CE).

[2] Article 11 a) of the Organic Law 4/1981, 1 June, on the states of alarm, exception and siege (LOAES), and article 7 of Royal Decree 463/2020, 14 March, that declares the state of alarm to manage the situation resulted of the health crisis created by COVID-19.

[3] Article 18.2 CE.

[4] Article 55.1 CE and article 17 LOAES.

Coronavirus & The Law (II): the essential elements of the law of exception

Coronavirus COVID19 y Derecho
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An analysis of the legal responses offered by Western States to the extreme dangers that have occurred throughout history allows us to establish the essential elements of the Law of exception. We will now explain in a few paragraphs these basic characteristics, developed at length the book El concepto de necesidad en Derecho Público [The Concept of Necessity in Public Law] (Civitas, 1996).

 First of all, the “Public Powers” are obliged to fight against critical situations.

In order to ensure the very existence of the State and the performance of essential tasks for the orderly functioning of it, society is endowed with “Public Powers”. It is the performance of the aforementioned functions that precisely justifies their creation and existence.

The “Public Powers”, therefore, are not only entitled, but are obligated to fulfil this mission. And, inasmuch as this is so, it is essential to provide them with the sufficient means to do so, since it would not make the slightest sense to create organs, entrust them with functions, and then prevent them from complying with these functions due to a lack of means. In short, if the State intends to survive and function in a minimally correct manner, it must equip its “Public Powers” ​​with the necessary means to perform the functions of general interest entrusted to it. The obligation of the “Public Powers” to carry out these tasks essentially differentiates them from private subjects. Any citizen can decide if, in case of need, to resort to self-defence or not. The “Public Powers” of a State do not have that option: in dangerous situations that threaten their existence or to their proper functioning, they must adopt the “emergency measures” for their defence, a priori, and as a general rule.

Second, Law is a qualified means of fighting against critical situations in the life of States.

Among the means available to these “Public Powers” to ensure the ends of the State, we encounter Law. It is not, therefore, an end in itself, but a mechanism to achieve the orderly survival of the State, under certain factual circumstances, because of dangers or potential threats (real, current and with a certain geographical scope), which could undermine or even terminate the existence of said State.

Now, it must be reaffirmed that, in the case of Law, as in any other means for the protection of States, the end does not justify every mean. The end only justifies the use of those means that are effectively necessary and proportionate for its realization. Obviously, the more legally valuable the purpose to be protected is, and the more serious and pressing the danger is to it, the more incisive the measures will be and which will be justified by necessity.

 Third, there are two fundamental effects of the Law of exception.

Having stated that, in the first place, the action of the “Public Powers” is obliged to fight against the dangers that threaten the orderly life of the States, and that, secondly, the Law is one of the qualified mechanisms of the that these Powers possess for this crucial battle, it is necessary to pause for a moment on the fundamental effects of the Law. Specifically, those destined to face critical situations, which is the Law of exception.

In this context, emergency has two types of fundamental effects that are very characteristic of Law: one negative, and the other positive.

Focusing on the first of these, it must be emphasized that emergency makes it possible to temporarily exempt the application of “normal” or “ordinary” Law. Emergency enables the removal of all legal obstacles to the actions of the Public Powers when these are indispensable for the realization of essential functions that are necessary for the orderly existence of the community.

This negative effect of inapplication of “normal” Law is complemented by another positive consequence: emergency entitles the Public Powers to adopt the specific rule, the precise legal instrument, which, in a specific situation of danger to the essential community purpose (in particular, the very existence of the State), will allow the realization of the end, overcoming the specific threat against it. In this way, the emergency becomes a technique for adapting the Law to the threatened social reality.

Both effects of the emergency, the negative or derogatory, and the positive or adaptive, find a concrete projection on the different legal rules that discipline the ordinary actions of the Public Powers, allowing their alteration. The emergency justifies, indeed, a modulation of the legal rules of responsibilities (permitting, for example, a readjustment of powers among different Public Administrations), of procedure (allowing its simplification, its replacement and, even, its suppression), of form and of content. Applying this idea to the moment in which we live, the current Spanish state of alarm has made possible, for example, the recentralization of health and police powers in favour of the Spanish Government, the suspension of administrative deadlines within the entire public sector in Spain (national, regional and local) or the limitation of the freedom of movement of people.

In the next chapter we will address the limits that accompany legal emergency measures, as well as the controls of a different nature that exist to avoid potential abuses.

Cáceres, 19 March 2020

Vicente Álvarez-García*

Professor of Administrative Law

University of Extremadura

* Flor Arias-Aparicio and Enrique Hernández-Diez are also collaborating in the edition and revision of this series. They are teaching and research staff at the Administrative Law Area (Department of Public Law) of ​​the University of Extremadura.

Coronavirus & The Law (I): a short introduction to Law of exception

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The history of humanity (and, of course, the history of Spain) is replete with situations of crisis which have often been occasioned by the forces of nature (earthquakes, floods, major urban and forest fires, etc.). Yet, on many other occasions, these situations are also due to human action that has originated them in more or less conscious ways (wars, terrorist attacks, etc.).

Among these crises, health emergencies have featured prominently. Although it is true that for years they have not featured prominently in the life of the Western world, they have not ceased to be present in some developing areas (we can think of the periodic epidemic crises caused by the Ebola virus in Africa – which was also a minor scare for Europe-). Epidemics have always existed and, surely, these health emergencies will continue to occur as long as human beings inhabit our planet.

The dimensions of these catastrophes have varied from one case to another, and the social responses, consequently, have differed according to the severity or imminence of danger in the situations that have had to be faced.

Our purpose over the next few pages is to try to explain in very brief comments (in small does) how the law behaves in crisis situations and, in particular, in the fight against the coronavirus (COVID-19) epidemic.

It should be borne in mind, as a starting point, that legal responses have always been a highly qualified mechanism in all societies to face the natural or human dangers that have stalked them throughout the ages. Against this background, the fight against emergencies has had the characteristic mechanism of substituting the legal rules that govern the day-to-day running of a society with extraordinary legality (which can only appear in these serious situations, and which must disappear when these dangers have ceased to exist). Montesquieu explained this phenomenon with very precise words: “There are cases in which a veil should be drawn for a while over liberty, as it was customary to hide the statues of the gods”.

This exceptional legality is set today through constitutional norms, but this does not mean that necessary provisions do not exist in other norms of a lower legal value, such as Acts of Parliaments. Indeed, the current Spanish Constitution of 1978 provides for the existence of three exceptional states (alarm, exception and siege), but Spanish statutory health laws also include rules of the exception to face crises, permitting, for example, the adoption of the “emergency measures” by the health authorities to deal with “communicable diseases”. This is demonstrated, for example, in article 3 of Spanish Organic Law 3/1986, of April 14, on Special Measures in the Field of Public Health.

The eagerness to anticipate crises on the part of the Law is justified by the primary idea of ​​seeking security of how the Power should behave in the face of emergency situations, in order to overcome them in the best possible way. In this sense, enormous powers are conferred on the subjects to whom society entrusts the direction of the fight against the crisis. These subjects must have ample legal capacity to carry out this task of maximum general interest, sometimes being able to limit or, in the most serious cases, even suspend the fundamental rights and freedoms of persons. With the declaration of the state of alarm, our leaders, for example, have centralized the emergency powers to fight against the coronavirus in the hands of the Spanish Government and have substantially limited (although they have not totally suspended) the freedom of movement of people.

Within the preventative interest of the Law of crises, there is, however, a second idea: in the face of the dangers confronting a society, the law of emergency grants wide ranging powers to the leaders who govern (those necessary to overcome the crisis), because, otherwise, it would not be possible to overcome it, and the social group would be threatened. Notwithstanding, these leaders must not be able to abuse these great powers. It is necessary to limit them, being the Law of exception a key for this purpose. Thus, governing leaders cannot, for example, use these powers indefinitely, but only while the crisis lasts. In concrete terms, the Spanish state of alarm for the fight against the coronavirus epidemic makes it possible to force most of the population to be confined to their homes, but this restriction on fundamental freedom of movement can only exist for the duration of the health crisis, and cannot be extended further, indefinitely.

In the following comment we will try to explain what are the essential elements of this Law of the exception, whose existence we have just introduced.

Cáceres, 18 March 2020

Vicente Álvarez-García*

Professor of Administrative Law

University of Extremadura

* Flor Arias-Aparicio and Enrique Hernández-Diez are also collaborating in the edition and revision of this series. They are teaching and research staff at the Administrative Law Area (Department of Public Law) of ​​the University of Extremadura.

Coronavirus y Derecho (XXIII): un repaso de las restantes medidas de necesidad previstas por el Real Decreto de declaración del estado de alarma

Coronavirus y derecho
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La panoplia de medidas previstas por el art. 11 LOAES[1] para la lucha contra las crisis de naturaleza sanitaria se cierra con dos disposiciones destinadas a asegurar el abastecimiento de la población con dos previsiones: por un lado, el racionamiento del uso de servicios o del consumo de bienes de primera necesidad [letra d)]; y, por otro, la impartición de las órdenes  necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios [letra e)]. No se ha debido recurrir, afortunadamente, a ninguna de estas dos medidas, puesto que el abastecimiento ha estado inmejorablemente garantizado por las empresas de distribución españolas, lo que ha evitado la necesidad de proceder a cualquier tipo de restricciones en el consumo. Esta situación hay que apuntarla, sin duda, en el haber de lo que ha hecho bien la sociedad española en la lucha contra la pandemia de coronavirus.

Son muchas más, y diferentes, en todo caso, las medidas de necesidad que están contenidas en el Real Decreto de declaración del estado de alarma[2], y a las que todavía no hemos tenido la oportunidad de referirnos en estas entregas. Intentamos recogerlas de forma sistemática, pero muy sintética, a continuación.

Las medidas de contención en diferentes sectores de actividad.

Son varios los preceptos del Real Decreto destinados a regular estas medidas dirigidas a impedir o. al menos, a limitar la rápida expansión del coronavirus: en primer término, el art. 9 prevé la suspensión de la actividad educativa presencial en todos los niveles (incluida la enseñanza universitaria), intentando mantenerse, “siempre que resulte posible”, mediante “modalidades a distancia y ‘on line’”; en segundo término, el art. 10 establece diversas medidas de contención en los ámbitos de la actividad comercial, de los establecimientos y actividades culturales y recreativas, del sector de la hostelería y restauración, y de las fiestas populares (estas medidas suponen de manera generalizada su cierre y suspensión, salvo en aquellos supuestos de actividades que se autoricen expresamente por este precepto -para los establecimientos de dispensación de productos o de prestación de servicios básicos para la población[3]-); y en tercer término, el art. 11 regula medidas limitativas en torno a los lugares de culto y a la celebración de ceremonias civiles y religiosas.

Todas estas medidas, que están inspiradas en la legítima finalidad de la restricción de la movilidad de las personas para evitar la propagación de la enfermedad, tienen una importantísima incidencia sobre otros derechos y libertades fundamentales distintas a la libertad de circulación, como, señaladamente, el derecho a la educación (art. 27 CE) y la libertad religiosa (art. 16 CE), que ni siquiera pueden suspenderse durante la vigencia de los estados de excepción ni de sitio (art. 55.1 CE).

Ha sido noticia esta pasada semana el desalojo de la Catedral de Granada durante una celebración litúrgica con motivo de la festividad de la Semana Santa, a pesar de que el Real Decreto de declaración del estado de alarma permite la asistencia a lugares de culto y a ceremonias, siempre y cuando se adopten las medidas organizativas destinadas a evitar aglomeraciones de personas, “de tal manera que se garantice a los asistentes la posibilidad de respetar la distancia entre ellos de, al menos, un metro” (art. 11 del Real Decreto 463/2020).

La relación jurídica entre la necesidad de restringir la libertad de circulación de las personas y otros derechos fundamentales es probablemente otro de los elementos esenciales en los que habrá de trabajarse para la reordenación futura del Derecho constitucional de excepción, con independencia de que asuntos como el desalojo de un recinto religioso puedan judicializarse o no, llegando, tras agotar la vía judicial ordinaria previa, al Tribunal Constitucional mediante un recurso de amparo, y, en su caso, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos[4].

Las medidas destinadas al reforzamiento del Sistema Nacional de Salud en todo el territorio nacional.

Estas medidas están previstas en el art. 12 del Real Decreto, que, en buena parte de su contenido, tiene una cobertura legal directa en el art. 9.1 LOAES. El conjunto de las mismas conlleva una recentralización temporal de todos los recursos sanitarios del territorio nacional bajo la dirección del Ministro de Sanidad, que queda habilitado para impartir las órdenes necesarias a todas las autoridades sanitarias del país y a todo el personal a su servicio “para la protección de personas, bienes y lugares”, así como para la imposición a estas personas de “servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza”. Una medida que da idea de las dimensiones de la aludida recentralización es la que permite la determinación por el Ministro de Sanidad de “la mejor distribución en el territorio de todos los medios técnicos y personales, de acuerdo con las necesidades que se pongan de manifiesto en la gestión de esta crisis sanitaria”. O expresado en otros términos quizá más directos: se permite el trasvase de recursos sanitarios (tanto materiales como personales) entre las distintas Comunidades Autónomas, según las necesidades de salud pública existentes.

En todo lo que no sea necesario para la atención centralizada de la crisis sanitaria, “las administraciones públicas autonómicas y locales mantendrán la gestión, dentro de su ámbito de competencia, de los correspondientes servicios sanitarios, asegurando en todo momento su adecuado funcionamiento”.

Además de reordenar temporalmente las competencias territoriales en materia sanitaria, el reforzamiento del sistema de salud tendrá lugar también mediante la activación de las capacidades en este ámbito de las Fuerzas Armadas, así como de los medios sanitarios de titularidad privada.

 Las medidas para asegurar el abastecimiento de bienes y la prestación de servicios esenciales.

Estas medidas ocupan una buena parte del articulado del Real Decreto de declaración del estado de alarma. Podemos bosquejar ahora aquí las siguientes: en primer término, el art. 13 establece diversas medidas para el aseguramiento tanto de bienes como de servicios necesarios para la salud pública (entre ellas la impartición de las órdenes necesarias por parte del Ministro de Sanidad con esta finalidad, la intervención y ocupación temporal de industrias e instalaciones y las requisas de bienes e imposición de prestaciones personales obligatorias); en segundo término, el art. 14 prevé numerosas medidas en materia de transporte, fijándolas directamente en unos casos, mientras que para otros supuestos se habilita al Ministro de Transportes “para dictar los actos y disposiciones que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para establecer condiciones a los servicios de movilidad, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares”[5]; en tercer término, el art. 15 habilita a las autoridades delegadas competentes para la adopción de las medidas necesarias para el abastecimiento alimentario en los lugares de consumo y para asegurar el funcionamiento de los centros de producción y de distribución (entre las medidas que se mencionan en este precepto, se encuentran el acompañamiento de vehículos de transporte, el establecimiento de corredores sanitarios, la intervención de empresas o servicios y la movilización de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y del Ejército); en cuarto término, el art. 16 habilita a las autoridades competentes delegadas para la adopción de las medidas necesarias para garantizar el tránsito aduanero; en quinto lugar, el art. 17 faculta a las autoridades competentes delegadas para la adopción de las medidas necesarias en orden a garantizar el suministro de energía eléctrica, de productos derivados del petróleo y de gas natural; y en sexto lugar, el art. 18 obliga a los operadores críticos a la adopción de las medidas necesarias para asegurar la prestación de los servicios esenciales que les son propios, extendiendo esta obligación a “aquellas empresas y proveedores que, no teniendo la consideración de críticos, son esenciales para asegurar el abastecimiento de la población y los propios servicios esenciales”.

Tras repasar el contenido de estos preceptos podemos llegar a la conclusión de que todos ellos cuentan con un elemento esencial común: tienen como misión habilitar a las autoridades delegadas competentes para la adopción, mientras dure la crisis, de las medidas necesarias para el aseguramiento tanto del acceso a bienes de primera necesidad para la población como de la prestación de servicios esenciales para el funcionamiento correcto del Estado. En algunos casos, junto a estas cláusulas generales de habilitación, se establecen, además, medidas concretas que pueden adoptarse por dichas autoridades, pero estas medidas tienen un carácter meramente indicativo (y no limitativo). Es decir, estas autoridades podrán adoptar una de estas medidas (que será lo que previsiblemente ocurra) o cualesquiera otras que consideren necesarias para solventar el concreto problema crítico.

Las medidas para la difusión de las disposiciones de necesidad y de los anuncios y mensajes de las autoridades competentes delegadas.

Esta medida está prevista en el art. 19 del Real Decreto, que tiene su soporte legal en el art. 2 LOAES. Debe tenerse en cuenta que la declaración del estado de alarma debe ser publicada oficialmente de manera inmediata por el Boletín Oficial del Estado (BOE), así como también deben serlo las medidas de necesidad que se dicten a su amparo. Pero, además de esta publicación oficial, existe la obligación de difusión obligatoria por todos los medios de comunicación de titularidad pública y privada. Esta obligación legal se reitera en el reseñado art. 19 del Real Decreto, que extiende esta última obligación de publicidad a “la inserción de mensajes, anuncios y comunicaciones” que no sólo las autoridades competentes para la dirección del estado de alarma, sino también las Administraciones autonómicas y locales, “consideren necesario emitir”.

Al hilo de la información aparecida estos días sobre la necesidad de que exista un canal único de información dirigido desde el Gobierno de la Nación, cabe recordar que no es una medida jurídicamente admisible en nuestro sistema jurídico. Una cosa es la obligación de que los medios de comunicación públicos y privados difundan “las disposiciones que la Autoridad competente dicte durante la vigencia” del estado de alarma (art. 2 LOAES) –o, incluso, informaciones de servicio público- y otra bien distinta es que sólo se puedan difundir opiniones gubernamentales. Esta última posibilidad, además de carecer de cualquier cobertura en nuestro Derecho constitucional de excepción, atenta frontalmente contra libertades constitucionales centrales de una democracia occidental, como lo es la española. El estado de alarma no permite, en efecto, la suspensión de las libertades de expresión y de comunicación consagradas al más alto nivel jurídico por el art. 20.1, letras a) y d), CE, cuyo ejercicio “no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa” (art. 20.2 CE) y sin que pueda acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones u otros medios de información (sin una previa intervención judicial) (art. 20.5 CE). Debe recordarse que la suspensión de estos derechos fundamentales únicamente es posible en caso de declaración de los estados de excepción o de sitio (art. 55.1 CE). Para este escenario jurídico, y sólo para este escenario jurídico, el art. 21 LOAES prevé:

“Uno. La Autoridad gubernativa podrá suspender todo tipo de publicaciones, emisiones de radio y televisión, proyecciones, cinematográficas y representaciones teatrales, siempre y cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo veinte, apartados uno, a) y d), y cinco de la Constitución. Igualmente podrá ordenar el secuestro de publicaciones.

Dos. El ejercicio de las potestades a que se refiere el apartado anterior no podrá llevar aparejado ningún tipo de censura previa”.

La ratificación estatal de las medidas adoptadas por las Administraciones autonómicas y estatales.

La disposición final primera del Real Decreto de declaración del estado de alarma prevé la ratificación de las disposiciones y de las medidas que, para hacer frente al coronavirus, hayan sido adoptadas por las autoridades autonómicas y locales con carácter previo a la declaración del estado de alarma. Estas medidas continuarán vigentes y producirán efectos, en la medida en que no se opongan al Real Decreto reseñado y sean objeto, en su caso, de la confirmación judicial prevista por el art. 8.6, párrafo segundo, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que establece que “corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental”.

En Cáceres, a 17 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[2] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[3] Este art. 10 fue modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

La nueva redacción del apartado primero de este precepto tuvo como finalidad la alteración de las excepciones a la suspensión de actividades de locales y de establecimientos abiertos al público. Con el objeto de posibilitar una flexibilización en el ensanchamiento o en la reducción de este listado (sin tener que modificar formalmente el texto del Real Decreto de declaración del estado de alarma) se incluyó en un nuevo apartado sexto del referido artículo una habilitación general autorizatoria a favor del Ministro de Sanidad “para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y actividades” enumeradas a lo largo de sus diferentes apartados, “por razones justificadas de salud pública”.

[4] Téngase en cuenta que el art. 9 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales regula la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

[5] El apartado 4 del art. 14 del Real Decreto de declaración del estado de alarma (referido a la libre circulación de mercancías en todo el territorio nacional) fue modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo.

Coronavirus y Derecho (XXII): las medidas de intervención y de ocupación transitoria de industrias, instalaciones y locales

Coronavirus y derecho
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El art. 13 del Real Decreto de declaración del estado de alarma[1] regula tres tipos de medidas que pueden ser adoptadas por el Ministro de Sanidad para el aseguramiento del suministro de bienes y servicios necesarios para hacer frente a la pandemia: en primer término, la impartición de las “órdenes necesarias”; en segundo término, la intervención y ocupación transitoria de industrias, instalaciones y “locales de cualquier naturaleza”; y en tercer término, la práctica de requisas temporales y la imposición de prestaciones personales obligatorias.

En la entrega anterior nos ocupamos de las requisas y de las prestaciones personales obligatorias, que tenían como base, en los tiempos de declaración del estado de alarma, el art. 11 b) LOAES[2], desarrollado de manera general por el art. 8 del Real Decreto 463/2020. Ahora vamos a centrarnos en las medidas de necesidad relativas a la intervención y a la ocupación temporal de actividades económicas, instalaciones y locales, contemplada en los arts. 13 b) y 15.2 del citado Real Decreto, a partir de las previsiones del art. 11 c) LOAES[3].

Conviene reproducir aquí este último precepto, que dispone que “el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes: (…) c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados[4], dando cuenta de ello a los Ministerios interesados”.

En el marco de este panorama jurídico, se han suscitado estos últimos días dos cuestiones desde sendos altos responsables del Gobierno de la Nación: por un lado, la relativa de hasta dónde puede llegar la intervención de las empresas en una economía de mercado como la española; y, por otro, la referida a la posibilidad de que las Administraciones Públicas dispongan de las viviendas de propiedad particular contra la voluntad de sus propietarios.

 La prohibición absoluta de ocupación temporal de los domicilios particulares.

Empezando por la última cuestión formulada, ésta tiene, realmente, un recorrido nulo. Los problemas están suscitados por la redacción “farragosa” y “deficiente” del apartado 3 del art. 4 de la Orden TMA/336/2020, de 9 de abril[5], que dice así:

“Las Comunidades Autónomas y las ciudades de Ceuta y de Melilla pondrán a disposición de la persona beneficiaria una vivienda de titularidad pública, o que haya sido cedida para su uso a una administración pública, aunque mantenga la titularidad privada, adecuada a sus circunstancias en términos de tamaño, servicios y localización, para ser ocupada en régimen de alquiler, de cesión de uso, o en cualquier régimen de ocupación temporal admitido en derecho. Cuando no se disponga de este tipo de vivienda, la ayuda podrá aplicarse sobre una vivienda adecuada, de titularidad privada o sobre cualquier alojamiento o dotación residencial susceptible de ser ocupada por las personas beneficiarias, en los mismos regímenes”.

No siempre resulta fácil saber qué quieren decir las normas. Muchas veces sus redactores, de forma consciente o inconsciente, expresan mandatos de manera incomprensible. Este puede ser uno de tales supuestos. En todo caso, lo que sí podemos afirmar en esta ocasión es lo que no puede decir esta previsión por prohibirlo otras normas de necesidad de mayor rango: no puede servir, en efecto, para que el Ministerio de Transportes permita la ocupación temporal de un domicilio particular.

Hay al menos dos razones para esta afirmación: en primer término, la “ocupación temporal” (en los términos jurídicos que, de manera literal, emplea la referida Orden Ministerial) está únicamente prevista por el Real Decreto de declaración del estado de alarma en sus arts. 13 b) y 15.2 (salvo error nuestro, naturalmente), que permiten la “ocupación” transitoria de “locales de cualquier naturaleza”, pero esta facultad de intervención no puede afectar a los domicilios privados, porque esta posibilidad está excluida de manera absoluta por el art. 11 c) LOAES (la ocupación transitoria de “locales de cualquier naturaleza” será siempre –dice literalmente este precepto- “con excepción de los domicilios privados”); y en segundo término, la habilitación de ocupación temporal de locales por el Real Decreto de declaración del estado de alarma se realiza a favor del Ministerio de Sanidad para la actividad de esta naturaleza, pero no del Titular del Departamento de Transportes, cuyas competencias “extraordinarias” en esta norma de excepción se ciñen exclusivamente al ámbito del transporte. Es cierto que el art. 15.2 del meritado Real Decreto se refiere a las “autoridades competentes” (cabría aquí el Ministro de Transportes), habilitándolas para la intervención de empresas o servicios en orden a “garantizar”, únicamente, “el abastecimiento alimentario”, y sin otorgar, en ningún momento, competencias en orden a la ocupación temporal de viviendas.

 

La intervención de empresas.

El Título Primero de nuestra Carta Magna recoge un catálogo de derechos y deberes fundamentales. Es cierto, en todo caso, que estos derechos cuentan con diferentes niveles de protección jurídica, sobre los que ahora no podemos detenernos. Pues bien, dentro del Capítulo Segundo (rubricado “Derechos y Libertades”) de este Título se consagra la libertad de empresa (art. 38 CE). Esta libertad atribuye a los particulares una capacidad de decisión tanto para “crear empresas” (esto es, para actuar en el mercado), como para, una vez creadas, “establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planear su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado”[6].

Esta libertad de empresa se reconoce dentro del “marco de la economía de mercado”, porque así lo impone el propio artículo de la Constitución, pero también el art. 3.3 del Tratado de la Unión Europea, que habla, además, de que esa economía sea “altamente competitiva”[7]. La referencia europea no es baladí, dado que, con independencia de nuestra Constitución Económica, las reglas supremas que rigen la vida española en este ámbito son realmente las provenientes del Derecho europeo, bien porque en buena parte de las cuestiones la Unión tiene competencia exclusiva (unión aduanera o competencia empresarial) o bien porque, en la parte restante, la tiene compartida con los Estados, habiendo sido altamente ejercida por la Unión Europea, desplazando así de manera amplia e intensa las competencias estatales (mercado interior).

Es cierto que tanto en el Derecho español (constitucional y ordinario) existen reglas que permiten la intervención de empresas como en el Derecho europeo suelen también existir cláusulas sectoriales de salvaguardia. Pero, en uno y otro caso, estas reglas nacionales y estas cláusulas europeas operan en supuestos estrictamente excepcionales y sometidas al principio de proporcionalidad, de manera que sean adecuadas para solventar la situación de crisis, que por definición es temporal, lo menos lesivas posibles y proporcionadas en sentido estricto.

Prescindiendo ahora de las cláusulas europeas de salvaguarda para los diferentes sectores económicos, y centrándonos en nuestra Constitución económica, debe recordarse que ésta estaba redactada con anterioridad a nuestra entrada dentro de la Unión Europea, y que todos sus preceptos deben interpretarse a la luz del Derecho europeo en virtud de la cesión de soberanía que al efecto se ha producido desde el primero de enero de 1986, tras el acceso de nuestro país al club europeo facilitado por el art. 93 CE.

De cualquier forma, es cierto que la vida económica española se desarrolla, según la Constitución Española, en el marco de una economía de mercado (art. 38 CE), estando toda la riqueza del país subordinada al interés general (art. 128.1 CE). De la misma manera que se reconoce la propiedad privada (art. 33.1 CE), resultando ésta delimitada por su función social (art. 33.2 CE). Eso no significa que no se puedan limitar singularmente la propiedad privada o la libertad de empresa. Faltaría más; pero respetando siempre, eso sí, el Derecho español, el Derecho europeo[8] y los Tratados internacionales firmados por nuestro país (como el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y sus protocolos adicionales[9]). La propiedad pública y la propiedad privada coexisten en nuestro país. Igual que coexisten las empresas públicas y las empresas privadas. Y el sector público ni puede acabar con la propiedad privada, ni puede hacerlo con la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado altamente competitiva. Sencillamente, porque están protegidas una y otra de manera general por la Constitución Española y por la normativa de la Unión Europea, que el Reino de España debe respetar, porque así lo ha decidido el pueblo español a través de sus representantes. Otra cosa es que puedan existir limitaciones singulares, pero siempre respetando las reglas que para ello se establecen por el Derecho.

Sobre esta base, en el caso del derecho de propiedad, debe respetarse para su ablación, dentro del marco ofrecido por el art. 33.3 CE, el sistema establecido por la Ley de Expropiación Forzosa (LEF) de 16 de diciembre de 1954 (existencia de una causa de utilidad pública o interés social, un justiprecio compensatorio a la privación de propiedad y un procedimiento que respete las garantías de todos los interesados –y, en particular, del primero de ellos, el expropiado-). Y en casos verdaderamente extraordinarios (y mientras dure la situación de emergencia) procederá un tipo expropiatorio extremo, que permite la expropiación sin procedimiento, pero no sin justiprecio (aunque se determine y se pague a posteriori). Así lo permite el art. 11 b) LOAES que posibilita “las requisas temporales” (pero también la LEF) y, bajo este paraguas, el art. 8 del Real Decreto del estado de alarma.

De forma paralela, la intervención de industrias está permitida por el art. 128 CE, pero siempre bajo el respeto de la ley (insistimos, ahora en 2020, ley española más normativa europea). Es cierto que, a diferencia de lo que sucede con la expropiación forzosa, la intervención de empresas carece de una regulación legal general (deficiencia ésta que probablemente habrá que subsanar en el futuro), pero sí que existen regulaciones sectoriales en materia financiera, eléctrica, petrolera, ferroviaria, etc. Con independencia, por supuesto, además, de la regulación prevista para situaciones críticas por la LOAES, cuyo art. 11 c) prevé, como ya hemos visto al comienzo de esta entrega, la intervención de industrias, instalaciones y locales.

Y también a diferencia de la expropiación, que supone el final de la propiedad de un bien por parte del expropiado a cambio de su justiprecio, la intervención de empresas no supone ni el final de la continuidad de la empresa ni cuestiona la propiedad (ni siquiera singularmente), reduciéndose a la toma de control temporal por parte de la Administración de su gestión con el nombramiento de administradores/interventores designados por ella, y que ejercerán sus poderes en un grado variable. Y es que, en efecto, sus poderes podrán abarcar, según los casos, desde las medidas más simples de poder de veto, hasta la más extrema de la sustitución total de los miembros titulares de los órganos rectores de la empresa, pasando por la adopción de medidas intermedias (como, por ejemplo, la relativa a la emisión de autorizaciones previas de actuación).

Las notas comunes a todas estas intervenciones consisten en que deben estar previstas por una ley, tienen que venir exigidas por el interés general, habrán de dictarse en una situación de necesidad (tiene que existir un grave peligro para un fin comunitario esencial) y observarán, asimismo, el principio de proporcionalidad.

En este último sentido, las intervenciones deberán de respetar: en primer lugar, el subprincipio de adecuación (que, por ejemplo, en su versión temporal impone que las intervenciones habrán de ser “temporales” o “transitorias” como dicen todas las leyes que las prevén, desapareciendo cuando finalice la situación de crisis que provocó su adopción); en segundo lugar, el subprincipio de intervención menos lesiva -o de intervención mínima- (que exige que esta medida sea, de entre todas las adecuadas, la menos lesiva para los derechos y libertades individuales –libertad de empresa (art. 38 CE)- y para el conjunto de la colectividad -que acepta constitucionalmente la economía de mercado-); y en tercer lugar, los efectos perjudiciales de la medida sobre la libertad de empresa de los sujetos afectados y sobre la economía de mercado socialmente aceptada no habrán de estar manifiestamente fuera de proporción en relación con los efectos beneficiosos que para el interés general supone la medida para contribuir a la superación de la concreta situación de crisis.

En Cáceres, a 16 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[2] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[3] La legislación sanitaria también alude, si bien es cierto que, de manera parcial, a medidas de este tipo. Así, el art. 54.2 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, prevé que “la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas: (…) c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias; d) La suspensión del ejercicio de actividades; e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas”.

[4] Esta cursiva es nuestra.

[5] Su referencia completa es la siguiente: “Orden TMA/336/2020, de 9 de abril, por la que se incorpora, sustituye y modifican sendos programas de ayuda del Plan Estatal de Vivienda 2018-2021, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 10, 11 y 12 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19”.

[6] Véase, por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 225/1993, de 8 de julio, Fundamento Jurídico 3.

[7] El art. 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce la libertad de empresa.

[8] El art. 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagra el derecho a la propiedad.

[9] El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales fue firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, habiendo sido ratificado por el Reino de España mediante Instrumento de 26 de septiembre de 1979. El art. 1 de su Protocolo Primero de 20 de marzo de 1952 (ratificado por nuestro país el 2 de noviembre de 1990) se refiere a la protección de la propiedad.

Coronavirus y Derecho (XXI): las medidas de las requisas temporales y de las prestaciones obligatorias contempladas por la declaración del estado de alarma

Coronavirus y derecho
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El art. 8 del Real Decreto de declaración del estado de alarma[1] contempla dos categorías de medidas de necesidad (las requisas y las prestaciones personales obligatorias) de rancio abolengo en el Derecho Público español. Estos dos tipos de medidas tienen una cobertura legal específica en la letra b) del art. 11 LOAES[2], pero se encuentran también presentes en la actual legislación sanitaria. Y es que tanto el art. 26.1 de la Ley General de Sanidad (1986)[3] como el art. 54 de la Ley General de Salud Pública (2011)[4] prevén la intervención de medios materiales y personales, y, en todo caso, la adopción de cuantas otras se consideren necesarias para atajar la crisis sanitaria. Esta legislación estatal se encuentra reproducida en las leyes autonómicas parangonables.

La diversidad de soportes jurídicos no es baladí en relación con estas medidas por el motivo siguiente: en el Real Decreto de declaración del estado de alarma se atribuye la competencia para acordar las requisas y las prestaciones personales a las autoridades competentes delegadas (que son los ministros de sanidad, transportes, interior y defensa). Estas autoridades pueden adoptar ambos tipos de medidas de oficio o a solicitud de las autoridades autonómicas o locales. Pero no se les atribuye a estas últimas autoridades territoriales esta función. Podría pensarse que estas autoridades están despojadas por el estado de alarma de dichas competencias. Una decisión de esta naturaleza carecería de sentido, porque estas autoridades son las que están más próximas al terreno y son las más adecuadas normalmente para adoptar este tipo de medidas para solucionar problemas reducidos de ámbito local y autonómico. Aquí parece que debería funcionar el principio de subsidiariedad en sus más estrictos términos, por lo que sería más sensata la interpretación de que con el art. 8 del Real Decreto 463/2020 se pretende, realmente, un reforzamiento de las competencias de la Administración General del Estado, pero sin despojar a los Alcaldes de sus poderes de necesidad y a los Gobiernos autonómicos de los suyos.

En todo caso, el art. 8 del Real Decreto habilita a las autoridades competentes delegadas para, por un lado, acordar “las requisas temporales de todo tipo de bienes necesarios” en aras de luchar contra la crisis sanitaria (apartado primero), y para, por otro, imponer “la realización de prestaciones personales obligatorias imprescindibles” en orden a conseguir el referido fin (apartado segundo). Para la realización de estas tareas, estas autoridades estarán auxiliadas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de todas las Administraciones Territoriales que integran España[5].

Las requisas de bienes

Las requisas constituyen una categoría tradicional de las expropiaciones forzosas en nuestro Derecho Administrativo. No es, por tanto, ninguna creación ex novo del Derecho constitucional de excepción.

El art. 33 de la Constitución Española (CE) reconoce el derecho a la propiedad privada, que, en todo caso, está delimitado por su función social “de acuerdo con las leyes”. Este derecho constitucional puede entrar en conflicto en casos puntuales con el interés general, siendo solucionados estos conflictos a través de la expropiación forzosa. Esta técnica jurídica, expresamente contemplada por nuestra norma fundamental[6], consiste en la privación singular a los ciudadanos de sus bienes, derechos o intereses legítimos cuando concurran causas de utilidad pública o interés social, pero siempre con la compensación de dicha privación mediante la correspondiente indemnización, llamada justiprecio.

Como cualquier otra actuación “ordinaria” de la Administración, la expropiación forzosa requiere, en circunstancias normales, seguir un procedimiento preconfigurado. Ahora bien, en circunstancias extraordinarias, puede ser imposible no sólo respetar este procedimiento administrativo ordinario, sino cualquier otro tipo de formalidad (incluso las más reducidas establecidas por el procedimiento expropiatorio de urgencia), que impida a la Administración hacerse con la propiedad o con el uso temporal de un bien para hacer frente a una catástrofe consumada o a un peligro inminente. Este es el campo de juego de las requisas, que siguen estando reguladas de manera general por la vieja Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 (LEF).

Una requisa consiste, por tanto, en una privación singular de bienes y de derechos que se realiza sin mediar ningún procedimiento expropiatorio (esto es, ni el ordinario, ni el urgente), por concurrir un supuesto de extraordinaria y urgente necesidad (o emergencia). Esta privación singular, que se extiende a “todo tipo de bienes” (englobando, por tanto, los muebles, pero también los inmuebles), puede afectar al derecho de propiedad en su integridad, pero también a alguna de sus facultades (por ejemplo, la posesión temporal).

La legislación sobre expropiación forzosa contempla dos tipos de requisas: las civiles (art. 120 LEF) y las de naturaleza militar (arts. 101 a 107 LEF).

Las requisas civiles se perfilan a través de los siguientes elementos: en primer término, sirven para hacer frente a “graves razones de orden o seguridad públicos, epidemias, inundaciones u otras calamidades”; en segundo término, la Administración, ante estas situaciones, hará lo necesario para superarlas, “sin las formalidades que para los diversos tipos de expropiación exige esta Ley [LEF]”; y, en tercer término, los particulares que sufran las requisas tendrán derecho a indemnización, pero, en este tipo de supuestos, primero se producirá la ocupación del bien y con posterioridad se determinará el justiprecio y se procederá a su pago.

Las requisas militares se caracterizan mínimamente por los aspectos referidos a continuación: en primer término, son competentes para practicarlas las autoridades militares; en segundo término, su amplitud varía muy considerablemente de encontrarnos ante, por un lado, situaciones ordinarias o, por otro, en tiempos de guerra y de movilización; en tercer término, las requisas militares también deben compensarse mediante el correspondiente justiprecio, que se determinará y se pagará con posterioridad a la ocupación o toma de posesión del bien o del derecho.

Las prestaciones personales obligatorias

Este tipo de prestaciones ha tenido una larga tradición en nuestro país, constituyendo un magnífico ejemplo el servicio militar obligatorio, la conocida “mili”, desaparecida hace ya unos años.

La Constitución Española prevé directa y nominalmente algunas de estas obligaciones, característicamente en los diversos apartados de su art. 30: en primer lugar, las referidas obligaciones militares ligadas al deber de defender a España (o la prestación social sustitutoria, para los casos de objeción de conciencia); en segundo lugar, el posible establecimiento de un servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general; o en tercer lugar, la regulación de los deberes de los ciudadanos en las situaciones de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública. En todos estos casos, existe una reserva constitucional de ley. Pero, además de estos supuestos, el art. 31.3 de la propia norma fundamental prevé la posibilidad de crear legalmente otras prestaciones de este tipo, al establecer, literalmente, que: “Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley”.

Son numerosas las leyes que, partiendo de estos preceptos constitucionales, establecen dicha categoría de deberes ciudadanos positivos de hacer (restrictivos, por tanto, de su libertad individual), en beneficio del interés general, impuestos de manera coactiva y unilateral por los Poderes Públicos, “sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla”[7]. En este sentido, resultan realmente célebres en el Derecho local hispano las prestaciones personales previstas por los arts. 128 y 129 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales[8], que obligan a los residentes (con edades entre los 18 y los 55 años) de municipios menores de cinco mil habitantes a la realización de obras de la competencia municipal (o cedidas o transferidas por otras entidades públicas), sin que pueda superar esta obligación (que puede ser “redimida a metálico”) ni quince días al año ni tres consecutivos.

Pero, centrándonos en el ámbito de las crisis sanitarias, puede constatarse también que existe de manera explícita este deber ciudadano de colaboración personal. Así, en el marco de la legislación ordinaria, la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil, regula, en desarrollo explícito del art. 30.4 CE, el “deber de colaboración”, personal o materialmente, de los ciudadanos, previendo que: “En los casos de emergencia, cualquier persona, a partir de la mayoría de edad, estará obligada a la realización de las prestaciones personales que exijan las autoridades competentes en materia de protección civil, sin derecho a indemnización por esta causa, y al cumplimiento de las órdenes e instrucciones, generales o particulares, que aquéllas establezcan” (art. 7 bis.2).

En el Derecho constitucional de excepción, además de la habilitación genérica del art. 11 b) LOAES para “imponer prestaciones personales obligatorias” para todos los ciudadanos, se permite a la autoridad competente establecer “servicios extraordinarios por su duración y por su naturaleza” al personal (funcionario o laboral) al servicio de todas las Administraciones Públicas (art. 9.1 LOAES)[9].

En Cáceres, a 14 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[2] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[3] Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

[4] Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.

[5] Véase, a este respecto, el art. 4.2 de la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo, por la que se establecen criterios de actuación para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[6] El art. 33.3 CE prevé que: “Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”.

[7] Sentencias del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de diciembre, Fundamento Jurídico 3; y 233/1999, de 16 de diciembre, Fundamento Jurídico 32.

[8] Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

[9] En desarrollo de esta previsión, la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptan medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, dispone en su artículo décimo, relativo al “régimen de prestación de servicios”, que: “Las Comunidades Autónomas podrán adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponer a los empleados públicos y trabajadores al servicio de las mismas, cualquiera que sea su categoría profesional, servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza”.

Coronavirus y Derecho (XX): las diferencias entre los estados constitucionales de alarma y de excepción

Coronavirus y derecho
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En los últimos días se viene generando la idea de que, aunque nos encontramos jurídicamente en una situación declarada de estado de alarma, de hecho lo estaríamos realmente ante un estado de excepción, dado que se habría procedido a una suspensión de derechos fundamentales, que no es posible durante la vigencia del primero de estos estados excepcionales. La cuestión que vamos a abordar en la entrega de hoy consiste en determinar las diferencias fundamentales entre uno y otro estado de emergencia constitucional para poder determinar si es verdad esa idea.

Las mínimas previsiones constitucionales sobre los estados de emergencia y la filosofía subyacente en su regulación legal.

Aunque no ha sido siempre así a lo largo de nuestra historia constitucional, desde la aprobación de la Constitución Española de 1978 (CE) los estados excepcionales están previstos en una norma del máximo rango jurídico. Si bien es cierto que las previsiones constitucionales al respecto no son muchas. El art. 116 CE tan sólo recoge la existencia de tres estados excepcionales, a los que, además, les aporta una denominación (alarma, excepción y sitio), indica su forma de declaración y de prórroga, y su duración (y aquí, ni siquiera siempre).

Las precisiones de los apartados 2 a 4 del art. 116 CE, que son los que recogen el contenido mínimo señalado para los tres estados constitucionales de emergencia, se ven completadas con algunas otras reglas, muy pocas, sobre estos estados dentro del propio texto constitucional: en primer término, la remisión a una Ley Orgánica para desarrollar esta regulación constitucional mínima (art. 116.1 CE); en segundo término, la prohibición de que se interrumpa el funcionamiento de los poderes del Estado (y, en particular, del Congreso de los Diputados) (art. 116.5 CE); en tercer término, la interdicción de la modificación del principio de responsabilidad gubernamental (art. 116.6 CE); en cuarto término, la prohibición de iniciación de una reforma constitucional durante la vigencia de cualquiera de estos tres estados (art. 169 CE); en quinto término, la remisión a la ley para la regulación del ejercicio de la jurisdicción militar durante el estado de sitio (art. 117.5 CE); y, en sexto término, la posibilidad de suspensión de diversos derechos constitucionales durante la vigencia de los estados de excepción y de sitio (art. 55.1 CE).

Con estos escasos mimbres constitucionales, se dejó la regulación efectiva de los estados excepcionales al legislador orgánico. Ahora compararemos la ordenación efectiva que la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES), hace de los estados de alarma y de excepción, pero debemos subrayar antes la premisa de la que partió esta norma.

A diferencia de lo que ha pasado a lo largo de nuestra historia, el legislador hispano, siguiendo la experiencia de la Ley Fundamental de Bonn, no optó por una regulación gradualista de los estados de emergencia, de tal manera que en función de la gravedad del peligro se acudiese a uno o a otro de mayor nivel de severidad, sino que se siguió un criterio cualitativo: se emplearía un estado u otro en función del tipo de peligro, de tal manera que para la lucha contra las catástrofes se recurriría al estado de alarma, si estuviese en juego el orden público por causas interiores se acudiría al estado de excepción y, sólo, y aquí sí entraría un cierto grado de gradualismo, para los peligros más extremos de naturaleza insurreccional interna o de amenaza exterior contra la unidad del estado o para el orden constitucional podría activarse el estado de sitio (tan bien y tan desgraciadamente conocido en nuestra historia constitucional anterior a 1978).

Esta primera idea se completa con una segunda muy importante: junto con la tipificación de la categoría de concretos peligros para la vida ordenada del Estado y de sus ciudadanos que permiten la activación de cada uno de estos tres estados, el legislador orgánico debía delimitar de forma paralela las consecuencias jurídicas apropiadas para luchar contra cada peligro (y, muy particularmente, el órgano competente para esta lucha y las concretas medidas de necesidad utilizables por él).

En términos más claros: el legislador orgánico (ya que había renunciado a hacerlo la Constitución) debía precisar, en primer término, qué causas (o peligros) permitían activar el estado de alarma y, paralelamente, y en segundo término, cuál sería el sujeto designado para la gestión y qué instrumentos jurídicos estarían a su disposición para la gestión de la crisis. Esto mismo habría de precisarse en relación con el estado de excepción e, igualmente, con el de sitio.

Hechas estas aclaraciones, y repitiendo la idea de que el estado de excepción no es un estado de emergencia cuantitativamente agravado con respecto al de alarma, sino cualitativamente distinto (aunque, cuando el peligro que provocó el estado de alarma se transforme en una amenaza real para el orden público, pueda decretarse el estado de excepción por el cambio del tipo de causa o de peligro), comparemos algunos aspectos de los estados de alarma y de excepción.

Los diferentes tipos de causas que permiten la declaración de los estados de alarma y de excepción

A) La regulación legal del estado de alarma por la LOAES se inicia con la previsión tipológica de las situaciones fácticas (de amenazas o de peligros, si se quiere) en las que procede su declaración formal, ciñéndose a supuestos catastróficos “graves”[1] con un origen natural o provocados por la acción humana, que no vayan ligados a alteraciones del orden público. Con esta idea subyacente, se enumeran cuatro tipos de situaciones (art. 4): 1) Las catástrofes, calamidades o desgracias públicas (entre ellas, y a título ilustrativo: terremotos, inundaciones o incendios); 2) Las crisis sanitarias (por ejemplo, epidemias); 3) La paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad; y 4) Las situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.

B) Los supuestos en los que procede la declaración del estado de excepción no están precisados (como ocurría también en el supuesto del de alarma) por la Constitución, sino legalmente por el art. 13.1 LOAES y tienen como denominador común que constituyen alteraciones tan graves del orden público “que el ejercicio de las potestades ordinarias [sería] insuficiente para restablecerlo y mantenerlo”. Entre estas posibles alteraciones del orden público se encuentran referidas expresamente por el citado precepto las siguientes: las graves alteraciones del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos; el normal funcionamiento de las instituciones democráticas; y el normal funcionamiento de los servicios públicos esenciales para la comunidad.

La declaración y las prórrogas de los estados de alarma y de excepción

A) La declaración del estado de alarma corresponde al Gobierno de la Nación, mediante la forma jurídica de Real Decreto (que tiene, no obstante, valor de ley). El Ejecutivo no necesita autorización parlamentaria alguna, aunque sí debe, sin embargo, dar cuenta al Congreso de los Diputados de esta declaración. El plazo máximo de duración de esta declaración es de quince días.

La prórroga también corresponde al Consejo de Ministros mediante Real Decreto (con igual rango legal que el de declaración), pero, en este supuesto, necesita la previa autorización del Congreso de los Diputados. La prórroga del estado de alarma no tiene una duración máxima fijada ni por la Constitución ni por la LOAES.

B) Tanto la declaración como la prórroga del estado de excepción corresponden al Gobierno de la Nación mediante Real Decreto, que tendrá fuerza de ley. Para ambas actuaciones, el Ejecutivo estatal necesita la previa autorización del Congreso de los Diputados. Ni la declaración ni la prórroga pueden exceder de una duración superior a los treinta días.

Aunque es cierto que la declaración del estado de alarma es jurídicamente más simple (pues requiere sólo la voluntad del Gobierno), la prórroga del estado de alarma y la declaración y prórroga del estado de excepción tienen la misma complejidad, pues estas tres actuaciones gubernamentales requieren la previa autorización del Congreso, que puede imponer condiciones imperativas al Consejo de Ministros. En estos tres casos, cualquier modificación de las medidas previstas por el correspondiente Real Decreto gubernamental deberá ser previamente autorizada por la Cámara Baja.

La dirección de las crisis en los estados de alarma y de excepción.

La declaración de los estados de alarma y de excepción provoca una centralización competencial en manos del Gobierno de la Nación, quien puede delegar las competencias de gestión de la concreta crisis en la autoridad que estime pertinente, pero que, en todo caso, deberá actuar bajo la dirección gubernamental (art. 97 CE).

Las medidas de necesidad durante la vigencia de los estados de alarma y de excepción

A) El estado de alarma permite la adopción de un amplio abanico de medidas de necesidad que están tipificadas por la LOAES. Entre ellas hay algunas que, aunque no son suspensivas de derechos fundamentales (porque no lo permite el art. 55.1 CE), sí pueden limitarlos. Así ocurre, expresamente, con la libertad de circulación (limitación de la circulación o de la permanencia de personas y vehículos en horas y lugares determinados), con la propiedad privada (requisas), con la libertad individual (prestaciones personales obligatorias) o con la libertad de empresa (ocupación temporal de industrias, fábricas o explotaciones).

Además de estas medidas expresamente tipificadas en el art. 11 LOAES, su art. 12 remite a otras contempladas en diferentes normativas sectoriales, como, por ejemplo, las previstas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas. En estas normas se utilizan cláusulas generales a favor de las autoridades sanitarias que les permiten la adopción de las “normas necesarias” para luchar contra las epidemias. Un ejemplo paradigmático de estas medidas de necesidad es el aislamiento de las personas infecciosas, que afecta a esta categoría de personas cuanto menos en su capacidad de movimiento, si no en su libertad individual.

B) El derecho de excepción permite al Gobierno de la Nación, previa autorización del Congreso de los Diputados, la suspensión de una multiplicidad de derechos y libertades fundamentales (art. 55.1 CE). A saber: el derecho a la libertad personal (art. 17 CE, excepto el apartado tercero del mismo[2]); el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE); el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE); la libertad de residencia y de circulación por el territorio nacional (art. 19 CE); la libertad de expresión [art. 1 a) CE]; el derecho a la información [art. 20.1 d) CE]; la prohibición del secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información (art. 20.5 CE); el derecho de reunión y de manifestación (art. 21 CE); el derecho de huelga (art. 28.2 CE); y el derecho a la adopción de medidas de conflicto colectivo (art. 37.2 CE).

Este es el listado general de los derechos y libertades fundamentales que pueden ser objeto de suspensión durante la vigencia del estado de excepción. Ahora bien, la relación de las medidas específicas que pueden ser adoptadas por la autoridad gubernativa correspondiente con respecto a cada uno de los derechos que pretenden suspenderse está prevista en los arts. 16 a 30 LOAES.

Una consideración general final

 El estado de emergencia previsto por nuestro Derecho para luchar contra una pandemia es el estado de alarma, y no el de excepción. Sólo podría recurrirse a este último estado si, al peligro ocasionado por la pandemia, se añadiese otro para el orden público (como graves disturbios derivados, por ejemplo, de serios problemas de desabastecimiento). En este caso, el Gobierno podría jurídicamente suspender todos los derechos fundamentales que hemos visto anteriormente con una paralela reducción de las garantías individuales de los ciudadanos.

 En el estado de alarma se han producido algunos supuestos de restricciones de derechos fundamentales que deben hacer reconsiderar los perfiles de las medidas de necesidad frente a las epidemias previstas por la LOAES y, en particular, la referida a la limitación de la libertad de circulación de las personas. Parece incontrovertible que durante la lucha contra las epidemias esta medida puede ser necesaria. Lo que habrá que repensar en el futuro es si, de verdad, existe alguna línea de separación entre una limitación de movimientos como un confinamiento de las dimensiones que estamos viviendo estos días y la suspensión de la libertad de circulación.

 A partir de aquí, y por referirme a algunas de las cuestiones problemáticas que estamos observando (o escuchando) estos días, no es posible, en primer lugar, la creación de un canal oficial único de información en manos gubernamentales, como se ha sugerido desde distintas instancias, porque las libertades de expresión y de información no pueden suspenderse durante el estado de alarma (pero sí, si se declarase el estado de excepción); en segundo lugar, no resultan posibles los atentados contra la libertad religiosa (desalojar una Catedral donde se respetan los criterios de salud pública) ni durante el estado de alarma ni vigente el de excepción; en tercer lugar, no pueden ocuparse transitoriamente domicilios particulares, porque lo prohíbe expresamente el art. 11 c) LOAES; o, en cuarto lugar, la intervención de industrias debe ser, en caso de producirse, estrictamente temporal en tanto dure la situación de crisis, por más que quiera otra cosa algún destacado miembro gubernamental.

 Por último, sería equivocado pensar que siempre la declaración del estado de excepción introduce más garantías para los ciudadanos porque interviene el Congreso de los Diputados. Es cierto que esto es así con la declaración del estado de alarma (que sí está exclusivamente en manos gubernamentales), mientras que la declaración del estado de excepción requiere la previa autorización parlamentaria. Pero téngase en cuenta que, a partir de la prórroga del estado de alarma, sus garantías procedimentales se igualan con las del estado de excepción. Y hemos vivido dos prórrogas del estado de alarma que podían haber servido para limitar (o, incluso, suprimir) las restricciones gubernamentales por parte de la Cámara Baja, pero las mismas se han mantenido igual que en el momento en el que declaró originariamente el Gobierno de la Nación este estado de emergencia.

 En definitiva, el estado de excepción, pensado para las grandes crisis de orden público, siempre disminuye más los derechos de los ciudadanos que el estado de alarma, porque se parte de la idea de que la suspensión de alguno(s) de ellos resulta necesaria para superar sus peligros o sus emergencias características.

En Cáceres, a 22 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Debe tenerse en cuenta que estos supuestos fácticos deben venir cualificados por una gravedad tal, que haga que razonablemente sólo puedan ser superadas las situaciones de peligro mediante la declaración de este estado excepcional. En otros términos, si con los medios jurídicos ofrecidos por la legislación sobre protección civil o sobre seguridad nacional se pudiese hacer frente de manera efectiva a la situación de crisis, el principio de proporcionalidad (en concreto, el subprincipio de intervención menos lesiva) impediría el recurso a la declaración del estado de alarma. Éste, que es uno de los límites esenciales a la operatividad del principio de necesidad, ha encontrado una plasmación expresa en nuestro Derecho positivo de excepción (art. 1.1 LOAES).

[2] En efecto, para los supuestos de declaración del estado de excepción, el art. 55.1 CE excluye expresamente la suspensión de los derechos reconocidos en el apartado 3 de este art. 17 CE, que reza así: “Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca”.

Coronavirus y Derecho (XIX): el caso de confinamiento de los contagiados asintomáticos como medida de necesidad restrictiva de la libertad de circulación de las personas

Coronavirus y Derecho
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La mejora de la situación de la lucha contra la epidemia con la elevación del número de altas y la reducción de los ingresos hospitalarios (que parece que, a día de hoy, empiezan a ser datos incontrovertibles), junto con la llegada a nuestro país de una elevada cantidad (parece también) de pruebas rápidas para la detección de los contagiados por el COVID-19, ha hecho que las autoridades estatales rectoras de la situación de crisis estén estudiando el próximo escenario.

En este contexto, cuentan los medios de telecomunicación que se está pensando cómo hacer frente a la situación de los contagiados asintomáticos. En concreto, se plantean dos cuestiones: por un lado, ¿se puede aislar a esta categoría de personas?; y, por otro, y en caso de que la anterior cuestión se respondiese de manera afirmativa, ¿cómo proceder a su aislamiento?

La primera pregunta no ofrece la más mínima duda: en la medida en que los contagiados asintomáticos pueden poner en riesgo de contagio al conjunto de la población, estos sujetos pueden ver limitada su libertad de circulación. Esto es lo que dicta el sentido común y lo que permite el Derecho. Por supuesto, lo posibilita el estado de alarma en su regulación general de la LOAES[1] [art. 11 a)] y, específicamente, el Real Decreto de su declaración[2] (art. 7) con sus sucesivas prórrogas. Pero no es necesario acudir al Derecho constitucional de excepción, sino que la legislación ordinaria que contempla las respuestas frente a las crisis sanitarias facilita este mismo resultado: las leyes generales de sanidad (1986)[3] y de salud pública (2011)[4] permiten adoptar a las autoridades sanitarias estatales las “medidas necesarias” para hacer frente a las epidemias, pero, sobre todo, hay una norma legal pensada para las enfermedades infecciosas que permite acordar aquellas medidas “que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible” (art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública[5]).

Enfrentando ahora la segunda cuestión, y partiendo de que el Derecho (junto al sentido común) permite adoptar las medidas necesarias para evitar el contagio y, entre ellas, el aislamiento de la población que puede transmitir la enfermedad, el problema que debemos resolver ahora es el cómo practicar una medida de este tipo de manera que sea admisible jurídicamente (y respetuosa también con la sensatez).

La respuesta viene ofrecida por el principio de proporcionalidad. El Derecho constitucional de emergencia apela a este principio y la legislación sanitaria ordinaria también.

En relación con los estados de excepción, el art. 1.2 LOAES prevé que las medidas de necesidad adoptadas “serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad”, debiendo ser aplicadas “de forma proporcionada a las circunstancias”.

La legislación sanitaria, aunque de forma un poco desordenada, recoge los distintos componentes del principio de necesidad. Vale la pena reproducir en su integridad el art. 28 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que dice así:

“Todas las medidas preventivas contenidas en el presente capítulo deben atender a los siguientes principios:

a) Preferencia de la colaboración voluntaria con las autoridades sanitarias.

b) No se podrán ordenar medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida.

c) Las limitaciones sanitarias deberán ser proporcionadas a los fines que en cada caso se persigan.

d) Se deberán utilizar las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de empresa y cualesquiera otros derechos afectados”.

Con todo este aparataje, estamos ya en disposición de enfrentarnos al estudio de las medidas que permitirán evitar la transmisión del coronavirus a través de los contagiados asintomáticos:

a) Los epidemiólogos informan, según los medios de comunicación, de que es necesario el aislamiento de esta categoría de personas (entre las que podemos encontrarnos, y es necesario recordarlo para así tener una buena perspectiva, todos nosotros en un momento dado). Las medidas adecuadas para conseguir este ansiado aislamiento pueden ser variadas, pero con dos grandes variantes: el aislamiento voluntario y el forzoso. Dentro de cada una de estas dos alternativas: el aislamiento voluntario puede ser en el propio domicilio, pero a veces esto es imposible y es necesario acudir a instalaciones comunes (residencias, complejos deportivos, hoteles medicalizados, etc.). En el caso del confinamiento forzoso: puede ser en los propios domicilios con un mayor o menor control (pulseras, dispositivos móviles, etc.) o en centros comunitarios (con mil diversos posibles grados de limitación de la libertad de circulación).

b) De entre todas las medidas adecuadas, el principio de proporcionalidad exige la elección de la menos lesiva para los derechos y libertades del ciudadano afectado:

b.1) La medida menos lesiva es, sin ningún género de dudas, el confinamiento voluntario. Si es posible, en el propio domicilio. Pero, si no resulta factible (por convivir, por ejemplo, con otra u otras personas que suponen una población de riesgo), en una instalación comunitaria adaptada al efecto.

b.2) Sólo en caso de que la persona no respete el confinamiento voluntario, habrá de acudirse al forzoso. No resulta extraño en nuestra realidad práctica diaria que las personas no cumplan voluntariamente con las obligaciones impuestas por el ordenamiento jurídico. Para este tipo de supuestos, el Derecho Administrativo ha previsto la aplicación de los medios de ejecución forzosa (el más extremo de ellos es la compulsión directa sobre las personas). Es posible que a veces haya que utilizar la fuerza física, pero esa posibilidad debe estar limitada, naturalmente, a los casos más extremos. Previsiblemente será suficiente con el confinamiento forzoso en el propio domicilio (sin o con método de seguimiento personal). Si no fuese posible en el domicilio, habrá que utilizar instalaciones comunitarias preparadas al efecto (con una mayor vigilancia). Y sólo si no fuesen posibles estas soluciones por una resistencia obstinada del afectado, habrá que acudir a sistemas de aislamiento en régimen cerrado.

c) La labor de vigilancia corresponde a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de las distintas Administraciones Territoriales durante todo tipo de circunstancias. Pero, en el caso actual de vigencia del estado constitucional de alarma para la lucha contra el coronavirus, debe recordarse que los miembros de las Fuerzas Armadas tienen, también, reconocida la condición de agentes de la autoridad, pudiendo realizar tareas de vigilancia y control en todo tipo de vías y bienes públicos (disposición adicional quinta del RD 463/2020).

d) Para el supuesto de incumplimiento por parte de los ciudadanos, además del obligado confinamiento, éstos serán sancionados conforme a la legislación sanitaria y de seguridad ciudadana, sin perjuicio de la potencial aplicación del Código Penal para dilucidar las eventuales responsabilidades de esta última naturaleza.

e) En todo caso, salvo en el supuesto de aceptación voluntaria del confinamiento, en los casos en los que éste sea forzoso, será necesaria la intervención judicial. Esta intervención judicial, que puede ser previa o posterior al tratamiento sanitario forzoso, constituye una garantía para todos y cada uno de los ciudadanos, porque sea esta actuación judicial previa o a posteriori debe ser en todo caso individualizada. Esta contingencia está prevista por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, cuyo art. 8.6 prevé que “corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental” (párrafo segundo).

f) No debe olvidarse, por último, que, aunque el confinamiento (voluntario u obligatorio) sea una medida de necesidad perfectamente válida, puede generar daños a las personas, sin que éstas tengan el deber jurídico de soportarlo. Recuérdese que también en los casos de funcionamiento normal de las Administraciones Públicas puede generarse responsabilidad patrimonial si se cumplen los requisitos establecidos al efecto por la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público[6]. Téngase en cuenta que esta responsabilidad no resulta excluida ni siquiera durante la vigencia de alguno de los estados constitucionales de emergencia (art. 3.2 LOAES).

En Cáceres, a 13 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[2] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo).

[3] Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

[4] Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.

[5] Esta Ley Orgánica no contiene una disposición derogatoria, por lo que podría surgir la duda de si siguen estando vigentes la Base Cuarta (rubricada “Lucha contra las enfermedades infecciosas. Desinfección y desinsectación”) de la Ley de Bases de la Sanidad de 25 de noviembre de 1944 y los arts. 18 y 19 del Reglamento para la lucha contra las Enfermedades Infecciosas, Desinfección y Desinsectación, aprobado por el Decreto de 26 de julio de 1945. Estas normas obligan a las autoridades sanitarias a la búsqueda de los portadores de enfermedades infecciosas y, en su caso, a su aislamiento:

“Todo Jefe Provincial de Sanidad, siempre que se le dé parte de un caso de enfermedad infecto-contagiosa, viene obligado a intentar descubrir el origen del contagio y a realizar, cuando proceda, una búsqueda de portadores convalecientes o sanos” (art. 18).

“Los portadores serán aislados en su domicilio e incluso en un Hospital, en donde podrán ser sometidos a tratamiento adecuado. En caso de ser portadores o enfermos crónicos en estado de infectividad y no hospitalizados, podrá prohibírseles el ejercicio de determinadas profesiones” (art. 19, párrafo primero).

El Legislador Orgánico ha querido posiblemente sustituir estas medidas específicas por la cláusula general de habilitación para que las autoridades sanitarias adopten las medidas sanitarias necesarias para la lucha contra las epidemias contenidas en el art. 3 de la LO 3/1986. Sea cierto, o no, esto, no cabe duda de que entre estas medidas necesarias se encuentran la obligación de detección de los contagiados y, en su caso, de su aislamiento.

[6] Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Coronavirus y Derecho (XVIII): la imposibilidad constitucional de una ampliación de las restricciones a la libertad de circulación de las personas mediante un Real Decreto-Ley

Coronavirus y Derecho
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El Boletín Oficial del Estado publicó en su número (extraordinario) 87, del domingo 29 de marzo, y tras una larga espera de múltiples horas de una buena parte de la población española (que al día siguiente no sabía si tenía que ir a trabajar o lo tenía restringido), el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.

En relación con esta norma legal de urgencia, la cuestión que vamos a analizar en esta entrega es doble: por un lado, si contiene, realmente, una ampliación de las restricciones a la libertad de circulación de las personas establecidas por el Real Decreto de declaración del estado de alarma; y, por otro, si, de verificarse de forma efectiva esta limitación incrementada, la misma resultaría constitucionalmente admisible.

Empezando por el primero de estos aspectos, el título de esta norma es bien revelador, por sí solo, de su finalidad: “reducir la movilidad de la población”. Pero, en su preámbulo, se recalca fuertemente esta misma idea:

–“Teniendo en cuenta que la actividad laboral y profesional es la causa que explica la mayoría de los desplazamientos que se producen actualmente en nuestro país, se ha puesto de manifiesto la necesidad de adoptar una medida en el ámbito laboral, que permita articular la referida limitación de movimientos y reducirla hasta los niveles que permitirán conseguir el efecto deseado” (apartado II).

–“La prioridad de la regulación contenida en esta norma es, por tanto, limitar al máximo la movilidad” (apartado II).

Es cierto que, formalmente, no se produce ninguna modificación del art. 7 del Real Decreto de declaración del estado de alarma, prorrogado por el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo[1]. Pero materialmente se endurecen muy considerablemente las restricciones a la libertad de circulación de la población mediante el cierre temporal de las actividades no esenciales con el objeto de que tan sólo siga desarrollándose la “actividad mínima indispensable”.

De ser acertada esta tesis, se habría producido una alteración del Real Decreto de prórroga del estado de alarma mediante un Real Decreto-Ley, lo cual resulta en mi opinión jurídicamente imposible. Así entramos de lleno en el análisis del segundo interrogante formulado al inicio de esta entrega.

Nos encontramos, ciertamente, ante dos normas con rango de ley, pero no existe entre ellas una relación de jerarquía (de tal manera que la norma posterior del mismo valor jurídico pueda modificar –o derogar- la anterior del mismo rango), sino que, como ya expliqué en la entrega duodécima, la relación entre el Real Decreto de prórroga y el Real Decreto-Ley es de competencia: las dos normas se aprueban siguiendo un procedimiento distinto y responden a finalidades distintas. No es cierto, por lo demás, lo que afirma el preámbulo del Real Decreto-Ley de que el mismo “no afecta (…) a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución Española”. Sin referirme a los derechos constitucionales de contenido económico (que hay unos pocos “afectados”), hay otro que innegablemente está “afectado”: la libertad de circulación de personas. Y, como hemos visto hace unos instantes, hasta el propio preámbulo de esta norma legal de urgencia lo reconoce.

Una primera consideración de técnica normativa sobre esta cuestión: los preámbulos de las normas en nuestro país[2], y pienso ahora en concreto en los Reales Decretos-Leyes (aunque la idea es generalizable a todo tipo de normas), repiten una vez tras otra de manera estandarizada la justificación de que existe una extraordinaria y urgente necesidad a la hora de dictarlos, de que no afectan a los derechos fundamentales y de que se respetan, además, los principios de buena regulación[3]. Eso no es, realmente, ninguna justificación, sino una mera cobertura formal del expediente (vulgarmente hablando). Se ha recurrido a este proceder porque no requiere otro esfuerzo que “el copiar y pegar” de la exposición de motivos de una norma a otra; y porque, probablemente, vivimos en una sociedad en la que hay una inmensa “hiperinflación normativa”. Este comportamiento se ha tolerado siempre de manera prácticamente absoluta por el Tribunal Constitucional para las normas con rango de ley (y por los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos para las normas reglamentarias). Esta tolerancia debe terminarse: el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo deben ser conscientes de qué hacen y deben poder explicarlo a la sociedad en las sesiones parlamentarias, pero también en los textos normativos que producen y que afectan a todos. Por eso, porque afectan a todos, existe un deber jurídico absoluto de explicar el porqué de las cosas, constituyendo, además, una mínima cuestión de cortesía para con la ciudadanía, que es, en definitiva, a quien todos los Poderes del Estado sirven. Y esta finalidad de servicio es su razón de ser; y no otra.

Una segunda consideración material sobre el valor de las normas y sobre las técnicas jurídicas de resolución de los conflictos normativos: podría pensarse en que la tesis de la relación jurídica de competencia entre un Real Decreto de prórroga del estado de alarma y un Real Decreto-Ley (u otra improbable norma legal dictada durante la vigencia del estado de alarma) es algo teórico. Pero, no es así. No es un mero invento de algunos profesores de Derecho que pierden su tiempo en construcciones teóricas. Esta tesis tiene su reflejo directo en nuestro Derecho positivo. Ni más ni menos que en nuestra LOAES. Obsérvese que el art. 15.1 de esta Ley Orgánica establece literalmente: “Si durante el estado de excepción, el Gobierno considerase conveniente la adopción de medidas distintas de las previstas en el decreto que lo declaró, procederá a solicitar del Congreso de los Diputados la autorización necesaria para la modificación del mismo, para lo que se utilizará el procedimiento, que se establece en los artículos anteriores”.

Podrá pensar alguien que este precepto no se refiere a la prórroga del estado constitucional de alarma, sino a la declaración y a la prórroga del estado de excepción. Y es evidente: la regulación del estado de alarma está recogida en el art. 116.2 CE y en los arts. 4 a 12 LOAES; y la del de excepción en el art. 116.3 CE y en los arts. 13 a 31 LOAES. Ahora bien, el procedimiento para decretar la prórroga del estado de alarma y para declarar el estado de excepción y para acordar su prórroga es el mismo: en todos estos casos, se toma la decisión final por Real Decreto del Gobierno de la Nación, pero previa autorización del Congreso de los Diputados (ante una anterior solicitud gubernamental). Por eso, el Tribunal Constitucional equipara jurídicamente estas tres situaciones de prórroga del estado de alarma, de declaración del estado de excepción y de prórroga del estado de excepción:

–“(…) el acto de autorización parlamentaria de la prórroga del estado de alarma o el de la declaración y prórroga del de excepción, que no son meros actos de carácter autorizatorio, pues tienen un contenido normativo o regulador (ya en cuanto hacen suyos el alcance, condiciones y términos del estado de alarma o de excepción fijados o solicitados por el Gobierno, ya en cuanto la propia Cámara directamente los establece o introduce modificaciones en los propuestos), así como el acto parlamentario de declaración del estado de sitio son, todos ellos, decisiones con rango o valor de ley, expresión del ejercicio de una competencia constitucionalmente confiada a la Cámara Baja ex art. 116 CE en aras de la protección, en los respectivos estados de emergencia, de los derechos y libertades de los ciudadanos” (Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 83/2016, de 28 de abril, Fundamento Jurídico 9; y Auto del Pleno del Tribunal Constitucional 7/2012, de 13 de enero, Fundamento Jurídico 4).

–“En definitiva, se trata de decisiones o actos parlamentarios que, aunque no dictados en el ejercicio de la potestad legislativa de la Cámara ni revestidos, en consecuencia, de la forma de ley, configuran el régimen jurídico del estado de emergencia en cada caso declarado, repercutiendo en el régimen de aplicabilidad de determinadas normas jurídicas, incluidas las provistas de rango de ley, normas a las que, como ya hemos señalado, pueden, con taxativas condiciones, suspender o desplazar durante el período de vigencia del estado de emergencia de que se trate” (ATC 7/2012, FJ 4).

En definitiva, la modificación del Real Decreto de prórroga del estado de alarma (en lo que se refiere al endurecimiento de las medidas de necesidad restrictivas de la libertad de circulación de personas o en lo referente a cualesquiera otras medidas limitativas de derechos) no puede hacerse válidamente mediante un Real Decreto-Ley, sino que únicamente resulta posible efectuarla a través de un Real Decreto adoptado al efecto, previa autorización, siempre, del Congreso de los Diputados.

En Cáceres, a 12 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[2] Los preámbulos o las exposiciones de motivos de las normas carecen de valor normativo (por todas, Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de junio, Fundamento Jurídico 7). No obstante, sí que tienen un importante papel para comprender el contexto en el que son aprobadas y, sobre todo, su finalidad.

[3] Art. 86.1 de la Constitución Española (CE) y art. 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

Coronavirus y Derecho (XVII): unas consideraciones generales sobre la restricción a la libertad de circulación de las personas como medida de necesidad estelar del Real Decreto de declaración de estado de alarma

Coronavirus y Derecho
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Los perfiles esenciales mínimos de la libertad fundamental de circulación de las personas.

La libertad de circulación de las personas está reconocida al máximo nivel jurídico por el art. 19 de la Constitución Española (CE). Este precepto, que tiene como beneficiarios inmediatos a los “españoles”, engloba un cuádruple contenido, según la jurisprudencia constitucional: el derecho a la elección de residencia de manera libre, el derecho a la circulación por el territorio nacional, el derecho a entrar en el territorio español y el derecho a salir de este mismo espacio territorial[1]. Aunque estos derechos fundamentales se refieren específicamente a los “españoles”, esto no significa que no sean extensibles, bajo determinados condicionantes, a los extranjeros[2] y, en particular, a aquellos que tengan la “ciudadanía de la Unión Europea”.

Su ubicación dentro de nuestra Carta Magna hace que estos derechos fundamentales posean un contenido esencial que sólo puede ser desarrollado mediante Ley Orgánica y que dispongan, además, del nivel de protección más elevado existente en el ordenamiento constitucional español a través del recurso de amparo.

Y, como breve colofón al contenido del art. 19 CE, este derecho fundamental se ve completado, como miembro que es nuestro país de la Unión Europea, por los derechos que tienen todos los ciudadanos de esta entidad supranacional a “circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros” [art. 3.2 del Tratado de la Unión Europea y arts. 20.2 a) y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea].

Centrados los términos constitucionales y europeos de la libertad de circulación de las personas, podremos comprender un poco mejor los perfiles de la limitación de esta libertad en el territorio español, que es naturalmente aquel espacio sobre el que el Reino de España extiende su soberanía como Estado.

La restricciones a la libertad de circulación previstas por el Real Decreto de declaración del estado constitucional de alarma[3].

Esta medida de necesidad limitativa de la libertad de circulación de las personas, que está prevista en el art. 7 del Real Decreto, tiene su base legal inmediata en el art. 11 a) LOAES[4]. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, ya contempla la posibilidad, en el marco ofrecido por la legalidad ordinaria, de adoptar las medidas necesarias en caso de enfermedades transmisibles:

“Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.

La realidad práctica nos muestra, además, que con anterioridad a la declaración del estado de alarma ciertas Administraciones autonómicas habían ordenado restricciones a la libertad de circulación de personas, con la orden de confinamiento de poblaciones enteras. Nos vienen ahora a la memoria, entre algunos otros, los casos espacialmente lejanos de Igualada (Cataluña) o de Arroyo de la Luz (Extremadura). Y ni Cataluña ni Extremadura disponen, naturalmente, de las competencias para declarar un estado constitucional de alarma.

Es cierto, en todo caso, que su inclusión en el Real Decreto de estado de alarma da una relevancia simbólica de primer orden a esta medida de restricción de los movimientos, que es, probablemente, la que más afecta a toda la población en su día a día. La inclusión en esta disposición constitucional de necesidad hace posible, además, que el órgano competente para actuar no sea ya ni un Alcalde, ni un Presidente o un Gobierno autonómico, sino el Gobierno de la Nación. Esta autoridad es la única que puede ordenar medidas tan amplias como el confinamiento de toda la población española en sus domicilios.

En todo caso, esta medida tiene múltiples aspectos que veremos a continuación, pero tanto el art. 11 a) LOAES como el art. 7 del Real Decreto reseñado subrayan la naturaleza “limitativa” de la medida sobre la libertad fundamental de circulación. Téngase en cuenta que no puede suspenderse de manera total esta libertad fundamental establecida por el art. 19 CE, puesto que esta drástica medida únicamente está constitucionalmente contemplada para los estados de excepción y de sitio ex art. 55.1 CE[5].

Los aspectos “limitativos” de esta medida se refieren, en primer término, a la prohibición de que las personas y los vehículos particulares circulen por las vías de uso público, salvo en los supuestos previstos por el Real Decreto reseñado; en segundo término, a la obligación de respetar en cualquier desplazamiento las recomendaciones y las órdenes de las autoridades sanitarias; y, en tercer término, a la habilitación al Ministerio del Interior para que pueda acordar el cierre de carreteras o la restricción de la circulación en ellas “por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico”.

Antes de proseguir, debe reseñarse que la medida de necesidad prevista en el art. 7 del originario Real Decreto de declaración del estado de alarma fue modificada tres días más tarde con el objeto de introducir una mejora técnica en su redacción. La modificación unilateral efectuada por el Gobierno de la Nación el día 17 de marzo (BOE del 18) a través del Real Decreto 465/2020[6] fue posible porque el Ejecutivo se encontraba dentro de los quince días iniciales del estado de alarma, período en el que no era necesaria una intervención autorizatoria del Congreso de los Diputados.

La extensión de la limitación de la libre circulación de personas a las fronteras hispanas con Estados miembros de la Unión Europea y con terceros Estados.

Recordemos que el art. 19 CE reconoce a los españoles, también, los derechos a entrar y a salir del territorio soberano español, y que estos derechos están complementados para todos los ciudadanos de la Unión Europea por el Derecho originario europeo.

A) El restablecimiento de los controles en las fronteras interiores terrestres europeas para los ciudadanos de la Unión.

Mediante la Orden INT/239/2020, de 16 de marzo, del Ministerio del Interior, se restablecieron los controles de las fronteras interiores terrestres de la Unión Europea inicialmente hasta el 26 de marzo, en virtud de la autorización que a este respecto contiene la normativa europea (en concreto, el Código de fronteras Schengen[7]). Estos controles fueron prorrogados por primera vez hasta el 11 de abril por la Orden INT/283/2020, de 25 de marzo, “como medida complementaria a las restricciones a la movilidad dentro del territorio español”, establecidas por el Real Decreto de declaración del estado de alarma. Una nueva prórroga hasta las cero horas del 26 de abril se ha verificado por la Orden INT/335/2020, de 10 de abril.

Según esta normativa, se permitirá la entrada en el territorio nacional a las categorías de personas que se enumeran por la Orden. A saber: los ciudadanos españoles; los residentes en España; los residentes en otros Estados miembros o Estados Asociados Schengen que se dirijan a su lugar de residencia; los trabajadores transfronterizos; los profesionales sanitarios o del cuidado de mayores que se dirijan a ejercer su actividad laboral; y aquellas otros que acrediten documentalmente una causa de fuerza mayor o de necesidad.

No afectan estas restricciones al personal diplomático y consular extranjero en el ejercicio de sus funciones, ni a las actividades ligadas al transporte de mercancías.

  1. B) La restricción de los accesos desde Estados externos a la Unión.

Estas restricciones de entrada, “por motivos de orden público o salud pública”, han sido extendidas, asimismo, a los nacionales de terceros Estados externos a la Unión o a Países Asociados Schengen por la Orden INT/270/2020, de 21 de marzo, salvo cuando sean: residentes (o tengan un visado de larga duración) en la Unión o en un “Estado Schengen”; trabajadores transfronterizos; personal sanitario o cuidadores que se dirijan a su trabajo; personal dedicado al transporte; diplomáticos y empleados consulares en el ejercicio de sus funciones; personas que viajen por imperativos familiares acreditados; y personas en las que concurran causas de fuerza mayor, necesidad o humanitarias.

En Cáceres, a 11 de abril de 2020.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Véase, por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 72/2005, de 4 de abril, Fundamento Jurídico (FJ) 5.

[2] Puede consultarse sobre esta cuestión, entre otras muchas, la STC 155/2015, de 9 de julio, FJ 2.

[3] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[4] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[5] El contenido de la suspensión de la libertad de circulación de las personas por el territorio nacional en el caso de declaración de los estados de excepción y de sitio está tasado por el art. 20 LOAES, que prevé que la autoridad gubernativa podrá, entre otras medidas, acordar la prohibición de la circulación de personas y de vehículos, la delimitación de zonas de protección o seguridad con acceso restringido, la exigencia de que determinadas personas comuniquen sus desplazamientos, la imposición obligatoria del desplazamiento de una persona fuera de la localidad que constituya su residencia habitual, etc.

[6] Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[7] Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen). El art. 28.1 de este Reglamento europeo prevé que: “Cuando el orden público o la seguridad interior de un Estado miembro exijan una actuación inmediata, el Estado miembro de que se trate podrá, con carácter excepcional, restablecer inmediatamente los controles fronterizos en las fronteras interiores por un período limitado no superior a diez días”. Estos controles son prorrogables “durante períodos renovables que no sobrepasen 20 días” (art. 28.3).